知识产权

一、评价我国的职务发明制度。(32分）

（一)我国的职务发明制度所存在的主要问题：1.重雇主轻发明人。与国际上相比，我国职务发明权属政策的主要问题是重雇主轻发明人。•对职务发明人的地位和作用重视不够。我国的职务发明采取顾主优先的原则，而且专利法规定，申请职务发明专利的权利归雇主。其结果是，一方面，雇主直接控制了职务发明的专利申请权，忽视了雇员的权利和作用；另一方面，由于职务发明人没有申请的权利，不必对成果的创新性负责。 2.‚职务发明人的激励机制不到位。尽管专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权力,国家科技部等部门“关于促进科技成果转化的若干规定”也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员给予奖励。但因缺乏具体的操作办法，在实施中，企事业单位往往强调职务发明归单位所有，缺乏对职务发明人应有的激励机制。特别是国有企事业单位分配制度存在平均主义，大部分职务发明人难以获得应有的报酬，员工的创新积极性不高。

3.职务发明的范围太宽，限制了研究人员的灵活创造的空间。我国的专利法规定，职务发明指是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。包括在本职工作中做出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；退职、退休或者调动工作后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。我国的职务发明定义接近德国，但德国的职务发明专利的原始权归发明人，雇主拥有实施选择权。在我国，不仅职务发明专利归雇主所有，而且职务发明的范围定义太宽，限制了科技人员的主动性和灵活性。

4.知识产权管理制度不健全。由于大部分科研机构和大学，以及国家科技计划没有建立规范的知识产权管理制度，在职务发明权属处理上，一方面，由于强调机构利益，忽视发明人利益，抑制了科研人员转化成果的积极性；另一方面，由于管理不善，存在着发明人通过各种途径将职务发明转为非职务发明的现象，有些公共资源被转化为个人成果。（以上每个要点4分）

（二）几点建议：重视职务发明人作用

建立科技人员可以自由发挥所长的激励机制是职务发明权属政策的重要目标。由于我国资本市场和技术市场不成熟，个人专利的后续研发和市场开拓比较困难，产业化程度低。因此，职务发明权属应采取雇主优先的原则，但要重视职务发明人的作用，加大对发明人的保护力度和激励。职务发明人的激励机制并不是简单的收入分配问题，应提高到增强国家创新能力的高度来认识，在法律和制度上给予必要的保障。（4分）

一是明确职务发明人的申请专利权。在专利申请权上突出发明人的作用，增强雇主尊重职务发明人的意识，提高发明人创新的责任心。（4分）

二是适当缩小职务发明涵盖的范围。以职务合同和委托合同为主确定职务发明的适用范围，给雇员留有更多自由创造的空间。（4分）

三是规范公共机构职务发明人的补偿和奖励制度，落实对发明人的激励机制。制定专门法规，细化国有和政府资助的研究机构的职务发明人补偿和收入分配办法。国有企事业单位要破除平均主义大锅饭的观念，切实建立职务发明人的激励机制。民营企业主要靠市场竞争机制来决定职务发明人的激励。（4分）

目前对驰名商标司法实践认定存在哪些问题？你认为应当如何克服？（20分）

（一）存在的问题：（每个要点2分）

1.司法认定的级别问题。

2.认定标准不统一。

3.司法认定驰名商标造成诉讼资源的浪费。

4.司法认定和行政认定驰名商标的冲突。

5.司法认定驰名商标容易受到地域影响。

（二）对策：（每个要点2.5分）

1. 要准确把握驰名商标认定标准。《驰名商标备案制度》明确指出，对于刻意制造纠纷以获取驰名商标认定，经最高法院核查属实的，将依法审判监督，甚至撤销原判决和对驰名商标的认定。人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时，要严格依照法律及有关司法解释的规定，一方面，不降低人民法院认定驰名商标的门槛；另一方面不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，只在确有必要时才可以认定驰名商标。

2.在行政法中规定政府不得以行政手段对驰名商标进行干预。目前我国地方政府业绩还没有完全和企业的经营脱钩。还和企业有着千丝万缕的联系，在行政法中明确规定不得再将驰名商标认定的数量作为各级政府的考核指标或者政绩数据，禁止各级政府向驰名商标企业发放高额奖金，用法律对驰名商标的这一异化现象进行规制。

3.通过立法和行政管理来规范企业对驰名商标的使用和经营行为。商标行政管理机关应发挥其管理职能，为企业建立诚信奖惩制度，从行政管理角度规范企业对驰名商标的使用和经营，在经济活动中对诚信守法的企业应该给予奖励，对违法滥用商标权的企业进行惩罚，引导企业健康发展。

4.出台有关规定或修改我国商标基本法，完善我国驰名商标司法认定制度实施指定管辖，指定部分中级法院审理司法认定驰名商标的案件。同时细化驰名商标标准，对不同行业、不同受众规定不同的认定标准。对于服务商标和商品商标的驰名商标认定标准也应作出区分，这样才能提高司法认定驰名商标的统一性。

三、举例说明商标合理使用的评判标准。（每个要点7分，共28分）

1 使用人主观上是善意的。商标合理使用应符合诚实信用原则，必须是善意的使用，这是合理使用的主观要件。这就要求防止有些人利用合理使用的名义，故意突出与他人的商标相同或相似的部分，从而发生市场混淆，使消费者误认为是注册商标的商品，或者认为与注册合同商标有某种联系。如将商品名称与注册商标相同或相似部分突出地显著地夸大，欲造成消费者的误认。

2.商标合理使用的对象具有极大普遍适用性

的词汇。文字商标除了具有独特性的词汇构成外，大量的是一些普通词汇。前者如“海信”、“全聚德”，后者如“家庭”、“三峡”及其他地名商标。这些词汇在日常生活中具有普遍认同的含义，且已经成为社会公共财富被广泛使用着，在表达其原有含义使用时，具有不可替代性。当要表达家庭这一社会基本细胞时，只能使用“家庭”;表达三峡这一地名时，只能使用“三峡”。因此，确定是否是公众通用词汇.就显得十分重要。

3.商标合理使用的目的是叙述一些情况，对消费者进行一定的消费指导。比如，墨盒需要标注“本墨盒可以用于佳能打印机”，佳能就不能称墨盒生产厂侵害了它的商标权。说明产品的原材料是“三株菌”，不能认定侵犯“三株”商标专用权。因此，为实现对商品名称、种类、质量、数量、用途、地理来源及商品或服务的其他特征的表示，使用与注册商标相同或相似的词，并使用在相同或相近的商品或服务上时，不应视为侵权行为。

4.商标合理使用的范围应包括名称、地址、说明商品或服务的属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。如杂志的名称为《家庭医生》，旨在说明该杂志是适用于家庭的医学知识杂志，不能认定是以“家庭”注册商标为侵权对象的杂志。在儿童玩具的说明书上写明该玩具的形状像“雪花”，亦不能认定侵犯了雪花啤酒的注册商标。国家工商行政管理局于1999年12月下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条指出，下列是用于注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为:(1)善意使用自己的名称或地址;(2)善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。

四、简单评述购物广场播放背景音乐案（20分）

所谓背景音乐，是指在不以音乐为主题的活动中，为了某种需要而播放的音乐作品。“商家