罗马法的精神

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文献中仅有所谓 “对所有物的完全支配权” 。罗马人通常是用一种 所谓的 “我的、 你的” 来表示所有权， 并加上一句 “根据罗马人的法” 。 虽然这种表述实际上并不确切，但它所承载的那种对个人私人财 产的保护思想却大为重要。 “我的”就意味着这个物 （或者是其他 东西） 在不经我允许或承诺的情况下， 你要对所做的一切有损于我 的利益的行为负责。根据有关学者的介绍， 《十二铜表法》 在 中最 重要的就是对私有财产的保护， 并且对侵害行为给予严厉的处罚， 或许在今天的人看来惩罚是那么的不人道， 但从另外一方面来看， 这充分表现出了当时对个人财产保护的力度。后世注释法学家们 将所有权该扩为从积极方面对其物有为各种行为的权利， 是使用、 收益和处分等； 在消极方面有禁止他人对其物为任何行为的权利。 这种在当今仍然被视为神圣权利的 “所有权” 是怎么产生的呢？罗 马所有权理论的发达，是它所以能够深刻影响后世法律的直接原 因． 事实证明， 有关所有权的一切现代法制， 无论是在实体抑或程 序方面都未超出罗马法既定的基本范畴。究其根本原因，不外乎 罗马社会乃是一个私有制高度发达而且又存在着普遍的商品经济 的社会。 （二） 契约观念 现代契约就是一种就当事人进行商品交易而订立的经济契约。 而在古罗马时代， 契约不单单指的是经济契约， 而且更重要的是市 民与国家订立的 “政治契约” 以及个人从家庭、 社会中解放出来的
参考文献： [1]周枏． 罗马法原论． 商务印书馆． 1994 年版． [2]冯卓慧． 罗马法精神与社会主义市场经济． 法律科学． （2） ． 1997 [3]江平． 罗马法精神与当代中国立法． 中国法学． （1） ． 2005 [4]谢怀轼． 从德国民法百周年说到中国的民法典问题． 中外法学． （1） ． 2001 [5][英]亨利・梅因． 沈景一译． 古代法． 北京： 商务印书馆． 1996． [6]彼德罗・彭梵得． 黄风译． 罗马法教科书． 中国政法大学出版社． 2005 年版． [7]谭建华． 自然法思想与罗马法的发展． 云南社会科学． （1） ． 2005
通过实在法予以表现出来。在彼德罗・彭梵得的 《罗马法教科书》 “身份契约” 。 中这样写道： “自然法是指不是为体现立法者意志而产生的法， 而 市民法确是表现至少部分表现为立法者的任意创制的法。 自然法 ” 对于罗马法的贡献并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量， 而在于它们给予它的单一的基本假设。 这个基本假设被后人冠 “以 不言而喻的真理” ——这就是： 人是生而平等的，每个人都有追求 生命、 自由、 财产和幸福的自然权利——法律的一切规定都必须以 此为最高原则。 三、 所有权与契约观念 所有权和契约二者具有者一种极为紧密的联系， 他们有着内在 的一致性。所有权是能为契约交易的前提，而契约又是所有权的 一种表现。就如权利与行为一样，二者之间是一种相辅相成的关 系。权利是无形的，它只能通过有形的行为来表现出来。这种为 或通过自己，或通过他人都可。没有或不能通行未来表现的权利 是一种虚假的权利， 是一种“谎言” 。所有权——用我们同所概括 的内容来说有占有、 使用、 收益、 处分四个全能， 这是所有权权利的 静态的表现； 如前所讲， 能为契约之前提是对所有权的拥有， 那么， 就可以理解为进行契约交易行为就是所有权的动态表现（当然这 只是其中的一方面） 。下面具体就罗马法之精神传承进行概说。 （一） 所有权 罗马法中有关 “所有权” 的观念是在继承古希腊的保护私有财 产的基础上发展起来的， 罗马人把它上升为一种抽象原则， 这便是 极大的贡献， 虽然它并没有创造出 “所有权” 的定义。在罗马法的
思议。这与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。 众所周知， 罗马国家是有很多个城邦所组成的， 城邦的基本单位又 是家庭。作为家庭这么一个基本单位即生活在自己的城邦之中， 同时又是罗马国家的组成单位。他们不但在自己的城邦内进行交 换， 也会跨越城邦之间进行贸易。由于罗马社会的特殊性， 在加上 罗马人的征服， 城邦的不断扩大， 就进一步促进了不同城邦之间的 商品交往，从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人 对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。 公法的基础是政治国家， 即公权的来源是政治国家的权力， 私 法的基础是市民社会，说明私权的基础是平等市民。从这个意义 上可以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法 的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是目的，权利是动 力。 什么是私法权利？我认为， 私法权利就是人格自由， 人格独立。 这其中蕴含的个人对于自己的事物有着完全按照自己的意愿与思 想进行作为的权利，它是一种基于人格本身的所固有的。谢怀轼 在 《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》 一文中讲到： 承认 个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一 部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人 生活的这一部分。此即为私法的真义。罗马法的贡献不但在于对 公私法的创造性划分， 而且更为显著的是将私权本位， 人格独立等 一系列私法精神融入到自己的私法制度当中去。他们强调对每个 人私法权利的保护。罗马法学家强调: 正义就是给每人以应有权 “ 利”“法的准则是: 诚实生活， ； 不害他人， 各得其所”“每个人为保 ； 护自己而做的一切均被视为合法的” 。这些法则在当今仍然被视 为一种永恒的私法精神。它对我们后世法律所给与的影响是不可 磨灭的， 以致于乃是我们今天私法权利的源泉。 二、 自然法精神 自然法， 顾名思义就是关于大自然界的法律， 也就是自然的客 观规律。 自然法是与实在法相对应的一个概念。 它是一个虚幻的， 理论层面的法律精神。它所表达的是一种自然理性，是一种建立 在世事无差别的基础之上的， 它们之间有一种天然的， 自然的生产 生活手段。他们共同遵循着某种规律。它预示着正义、 平等、 公平 和爱！如乌尔比安所说： “对于打算学习罗马法的人来说， 必须首 ( 先了解 ‘法’ IUS） （ 的称谓从何而来。 它来自于 ‘正义’IUSTITIA ) 。
作者简介： 郭敬涛， 西北政法大学民商法学院 2006 级硕士研究生， 研究方向： 商法学， 物权法。
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓ在这里乌尔比安所讲的 ” “法” （IUS） 就指 的是自然法。 罗马法中充满了有关自然法的精神， 他们是在古希腊的哲人的 基础发展起来的。古希腊最早的哲学家是自然哲学家，他们用自 然解释世界，同时还主张人按照自然法则来生活。赫拉克利特还 提出： “人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存在” 。伴随着 罗马城邦的发达，自然法思想就得到进一步的发展与完善。与古 希腊不同，古罗马是在从一个小的城邦演变成一个大的罗马城市 帝国的， 他逐渐突破自己的狭隘观念， 不断和异己文明进行交流、 碰撞。以此为基础， 罗马就创造了只适用与自己市民之间的 “市民 法”与适用于他们和非罗马市民之间的“万民法” 。从很多学者的 观点上看， 所谓的 “万民法” 其实就是寓意着全世界共同民族的自 然法。因为， 在罗马人看来， “市民法” 是他们民族特有的法律， 是 具有特殊性的； “万民法” 而 是调整他们与其他所有民族的法则， 是 一种超越于民族之上的人类的共同规则。查士丁尼时代钦定出版 “法学阶梯” 上面写道： 受法律和习惯统治的一切国家， ， “ 部分是受 其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个 民族所制定的法律， 称为该民族的 ‘民事法律’ 但是， ， 由自然理性 指定给全人类的法律， 则称为国际法， 因为所有的国家都采用它” 。 这里面国际法所体现的正是自然法的思想。其实，自然法是一种 超然法， 实在法是一种实然法； 自然法超乎于实在法之上， 自然法
梅因在他的 《古代法》 中把从古代发到现代法的发展过程高度 抽象概括为“从身份到契约” 而江平更进一步认为罗马法本身就 ， 是一部 “从身份到契约” 的发展史。随着商品经济的发展与个体意 识的萌生， 家长权受到了一定程度的限制， 个体也慢慢的从家庭身 份的束缚中解放出来， 渐渐地实现了 “从身份的契约” 的过程。 罗马社会是一个奴隶制社会， 以家父权为核心的家庭制度是正 常的体现（从各国奴隶制社会相比较的眼光来看） 但却能产生出 ， 以平等精神为核心的私法来，产生出以个人本位为基础的契约精 神， 把人从家庭本位中解放出来， 不能不说是一种奇迹。 众所周知， 罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述: 公法的规范不得 “ 由个人之间协议而变更” 而私法的原则是 ， “协议就是法律” 15 这 。 种私法的原则所体现的就是罗马人的契约观念。罗马人在商品经 济交易中所订立的协议， 在罗马人的诉讼中所追求的 “当事人的真 实意思表示” 。善意诉讼与严格诉讼都是罗马法中契约精神的具 体体现。这种精神一直不断地启示着后世——人格独立、个人本 位与意思自治， 综上所讲， 此乃罗马法之精髓。
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
２０ ０８． ０５（上）
法学研究
罗马法的精神
郭敬涛
摘 要 本文从大陆法系的法律渊源出发， 简要地阐述了罗马法的精神——私法本位、 自然法思想、 契约自由及所有权观念 等对后来法制乃至现代法制发展的意义。 关键词 罗马法精神 中图分类号： D90 私权本位 自然法 文献标识： A 文章编号： 1009-0592(2008)05-007-02
罗马法所指的不是一个单一的立法文献， 而是整个罗马在奴隶 制国家的法律的总称。可以说， 它是古代社会中最完备、 最为发达 的法律体系。用恩格斯的话说就是“商品生产者社会的第一个世 界性法律” 。它不但显示出了它本身所承载的强大， 同时也给后人 展现出了它的魅力。它所展示出的是一种法律精神，是一种包含 自然法思想、 理性思维、 所有权与契约观念的私法精神。他这种精 神的强大， 一直影响着后世， 从法国到德国， 以及到整个西欧， 就连 英美法系在某些法律理念上也不得不借之以用。德国名法学家耶 林所著 《罗马法精神》 一书中说： “罗马帝国曾三次征服世界， 第一 次以武力， 第二次以宗教 （指基督教） 第三次以法律。 这充分表现 ， ” 了古代罗马人所创造出来的智慧——法律精神与法律思维——对 后世影响的巨大。正是有了罗马法中的自然法思想（这也是罗马 人继承与发展古希腊人的） 才有了法国后来的 ， 《人权宣言》 “人 中的 人生而平等， 天赋人权” 。也正是有了罗马法中的所有权及契约精 神， 才出现了后来德国 savigny 的 “法律行为” 以及对后来影响很 ， 大的借鉴与继承于 《罗马法》 基础上的 《德国民法典》 。下面就我所 理解的罗马法精神进行以下简要的介绍： 一、 私法精神， 私权本位 罗马法的首要贡献就是创造出了公、 私法的划分。 用现代人的 理解， 公法就是调整国家利益的法律， 而私法就是调整私人利益的 法。 （当然， 这只是见解之一） 。有一句法律格言： “法不禁止即自 由” 。这是对作为市民社会中的人乃至任何生活在社会中的人的 私法权益的一个经典概括。作为每个人的私权是天生的、 平等的， 不是法律赋予的。法律能做的是在宪法 （也就是自然法） 的规律内 为每个人只私法权益更好的发挥而为的一种调整。对于政治国家 而言， 那就刚好相反， “法不授权即禁止” 即 。在没有法律明文授权 的情况下，任何国家机关或与政治国家有关的部门是不享有作为 的权力， 做了就是越权、 违法， 为宪法所谴责的！ 关于这种公私法划分的思想， 早在罗马法时代就明确的了。 公 元 3 世纪的罗马法学家乌尔比安指出： “研究对象有两个:公法 法的 和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的 法。事实上， 它们有的造福于公共利益， 有的则造福于私人。在周 枏的 《罗马法原论》 中也作了更为详细的介绍罗马法是在罗马经历 奴隶制社会之中产生的。在所有人看来，如此落后的社会制度竟 然能创造出立法技术与立法思维如此高超的法律来，实在是不可