《劳动合同法》草案存在的严重缺陷

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《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷 《劳动合同法》草案存在的严重缺陷 王荣 以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。

由于时间仓促，欠缺考虑的地方在所难免，欢迎指正。

一、视为无固定期限合同制度 草案第 9 条规定已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形 式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。

这一规定欠缺考虑的地方很多 第一，没有区分造成未签劳动合同的原因。

如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理， 则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳 动合同。

第二，这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的 目的。

因为法律既然规定视为无固定期限的劳动合同，那么在补办劳动合同 时，如果劳动者不同意签订固定期限的劳动合同，那么只能就劳动合同期 限以外的其他事项签订书面协议。

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但是，对于用人单位来说，如果不补签劳动合同可能更有利，因为劳 动者的工资报酬、工作岗位等处于不明确的状态，这样有利于用人单位降 低工资或者调整工作岗位。

另外，草案也没有规定不补办劳动合同手续的法律责任，使得这一规 定失去法律约束力。

第三，没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。

比如，双方已经就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达 成口头协议，由于某些原因用人单位先让劳动者到单位工作，然后再补签 劳动合同。

按照草案的规定，此时劳动者如果故意不签订劳动合同就只能按无固 定期限的劳动合同处理，那劳动者岂不是可以一辈子在企业工作了？再有， 如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同，那只要劳动者多工作一天， 则可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。

这样的结果，显然对用人单位是不合理的，不利于建立和谐的劳动关 系。

二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度 草案第 5 条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应 当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出 规定。

而根据草案第 51 条规定，如果此类事项未经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过，用人单位单方面作出规定的则是无效的。

用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者，这当然
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会涉及劳动者的利益。

至于什么是直接，什么是切身利益，恐怕是很难讲清楚的。

而参照草案第 10 条的规定，对同一事项有两种以上理解的，按照有
利于劳动者的解释。

如果劳动者认为用人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益，
那岂不是很多制度都要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或 者通过平等协商作出规定。

这就会迫使用人单位每做出一项规定，都要让工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过，那工会和职工可能会有没完没了会议要开了，这又 怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢？笔者认为应当 对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规 定。

更为严重的是，如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效，则要 按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。

这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代表大会的方案是否合理或 者合法。

难道不合理或者不合法的方案也执行吗？ 三、劳动力派遣单位的备用金制度。

草案第 12 条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政 府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于 5000 元为标准存入备用金。

这一规定存在以下问题
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第一，没有明确备用金的用途。

整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎么使用，也没有 明确备用金的退还时间。

第二，每一名被派遣劳动者需要存入不少于 5000 元备用金明显过高。

对于派遣单位来说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或 者百余元，而要求派遣单位存入高达 5000 元的备用金，无疑会使很多派遣 单位陷于绝境。

比如一家小型的家政公司，要派遣 50 个保姆，就得存入 25 万元的备 用金，这可能是一件非常困难的事。

而且这么多的备用金存放在那里会造成大量资金闲置，也是对社会财 富的浪费。

第三，没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。

一些信誉好的派遣单位，应该获得更的政策支持，而那些信誉较差的 单位应该更严格地执行有关备用金的制度。

其实为了保障劳动者的合法权利，立法者也可以考虑由接受派遣的单 位存入备用金。

四、试用期制度。

草案第 13 条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。

但这些规定仍然存在明显缺陷和不足 第一，没有明确工作岗位的性质判断依据。

即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗位以及高级专业技术工作岗 位，至少从本草案是无法找到判断依据。

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这容易引起双方对工作岗位性质的争议。

第二，没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。

这可能造成用人单位与劳动者约定试用期工资明显过低的现象。

比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资 2000 元的 30 发放，即 600 元。

但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了， 最终使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。

第三，没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。

比如高级专业技术工作岗位的试用期不得超过 6 个月，那如果用人单 位与劳动者约定的劳动合同期限只有 6 个月或者稍长一点，再约定 6 个月 的试用期，恐怕就不合理了，但这却是合法的。

第四，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不 周全。

现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时 间又回到原单位工作的现象。

由于事隔一定时间，彼此都可能仍需要重新认识和了解，而且也有可 能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此在这种情况 下再设定一次试用期，笔者认为完全是必要和合理的。

五、限制对劳动者设定违约金制度。

根据草案第 17 条的规定，用人单位只能对接受 6 个月以上脱产专业 技术培训以及与知悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的 劳动者，才可以设定违约金，其他任何情况下都不得对劳动者设定违约金。

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这一制度明显不合理 第一，允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以 得到保障。

如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违 约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。

再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违 约金，也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。

笔者认为法律应当允许对劳动者提前解除劳动合同设定适当的违约 金，以平衡劳动关系双方的关和利益。

第二，对接受了培训的劳动者设定违约金的条件过于苛刻，没有太大 的实际意义。

中国目前的企业在员工培训上的投入是非常少，主要的顾忌是担心接 受了培训的员工跳槽给企业带来损失。

因此在实践中能提供高达 6 个月脱产培训的企业可以说是凤毛麟角， 能得到这种培训的劳动者更是少之又少。

假如少于 6 个月脱产培训或者不论投入培训的资金多少都不能设定违 约金话，那么用人单位可能更不愿意投入资金为员工培训了。

可能更多的是考虑挖别人的墙脚，这对我国劳动者素质和企业竞 争力的提高是百害无一利的。

笔者认为应当适当放宽对接受了培训的劳动者设定违约金的条件。

第三，对于如何计算 6 个月脱产培训时间的规定不明确。

6 个月脱产培训是指连续脱产培训 6 个月，还是累计计算，累计计算
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是否要限制在一定年限内，草案都没有明确。

第四，对接受了培训的劳动者设定的违约金明显太轻，没有太大制约
作用。

草案的规定，违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费
用。

这给其他用人单位挖墙脚所要付出的成本大大降低，其他用人单位只
需要支付少量的成本就可以挖到别人已经培训好的人才。

这不利于建立起有序的人才竞争和企业竞争机制。

第五，不能对掌握商业秘密的劳动者设定违约金，这不利于我国企业
保护保护知识产权。

本草案规定只对掌握商业秘密的劳动者可以协商签订竞业限制条款，
这只是保护企业商业秘密的措施之一。

但是，如果一个掌握商业秘密的劳动者可以随意解除劳动合同的话，
可能会给企业带来非常严重的影响，会引发企业之间恶性争夺人才。

六、有关竞业限制制度 草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约
定竞业限制条款。

但草案中有关竞业限制协议的效力和经济补偿以及违约金的规定，存
在以下问题 第一，没有规定未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题。

草案规定竞业限制协议应当约定在劳动合同终止或者解除时向劳动
者支付的竞业限制经济补偿。

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虽然这里用了应当表明该规定是强制性的，但是并未规定违反该规定 竞业限制协议就无效。

因为草案第 18 条规定法律、行政法规规定的劳动合同无效的才能认 定为无效合同。

所以，如果竞业限制协议中未约定经济补偿金，是否有效就成了一个 非常有争议的问题了。

比如协议未约定具体的经济补偿金，但是用人单位在解除劳动合同时， 另外支付了一笔补偿金，劳动者也接受了，那么双方能以协议未约定经济 补偿金而否反悔呢？
第二，规定用人单位支付给劳动者的经济补偿金的最低标准考虑欠缺 周全。

草案规定用人单位支付竞业限制经济补偿金数额不得少于劳动者在 该用人单位的年工资收入。

首先这里没有明确年收入的计算依据或标准，容易引起争议。

其次，草案只规定了竞业限制期限不得超过 2 年，但没有规定最低期 限。

如果双方协商确定的期限为半年，仍要按照规定支付不得少于劳动者 在该用人单位的年工资收入的经济补偿金，笔者认为就不太合理了。

第三。

有关竞业限制协议失效的规定不合理，不利于保护劳动者的权利。

草案规定用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者 支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。

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这就意味着，如果劳动者由于法律知识的缺乏不知道只要用人单位不 支付经济补偿金竞业限制协议就失效的规定，而是老老实实地单方面遵守 了竞业限制协议，如果得不到补偿的话，这对劳动者是非常不公平的。

七、劳动者单方解除劳动合同制度 草案赋予了劳动者非常充分的解除劳动合同的权利，即只要提前 30 日就可以解除劳动合同，在特殊情况下，可以随时通知甚至不需要通知用 人单位，就可以解除劳动合同。

笔者认为这一制度存在以下的缺陷 第一，没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，且并缺乏保障 劳动者实现劳动合同解除权的相应机制。

劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。

解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。

我们主要分析劳动者单方解除的情形。

草案第 36 条规定劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解 除劳动合同。

在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳 动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履 行了提前了 30 日书面通知的义务。

既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已 经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在 7 日内为其办理档案、社会 保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者 在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构
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成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一 定的法律责任了。

这对劳动者是非常不利的。

第二，没有对劳动者提前解除劳动合同设定任何限制性条件，容易造 成人才流动的随意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定，也不 利于培养劳动者的职业道德。

第三，劳动者不需要理由就可以解除劳动合同，使劳动合同的期限条 款对劳动者丧失了约束力。

容易造成劳动者不重视合同的心理，不利于培养劳动者诚信的品德。

笔者认为对符合一定条件的劳动者，可以通过设定合理的违约金条款 适当地限制劳动者离职随意性，发挥劳动合同的约束作用。

同时保障劳动者享有相对的择业自由权。

第四，劳动者通知解除和立即解除劳动合同的规定缺乏可操作性。

草案第 36 条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身 自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危 及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。

按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任， 但是要求劳动者就此举证的话显然不现实，如果要求用人单位举证显然不 可能。

该怎么才能确实保障劳动者的权利，是立法者不得不考虑的问题。

八、用人单位单方解除劳动合同制度。

草案规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，但有非常严格的限制
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条件。

笔者认为有关用人单位单方解除劳动合同的规定，存在以下问题
第一，只规定用人单位可以依法提前30日解除无固定期限的劳动合同，而对于有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同，即使有草案第32条规定的情形也不能提前解除，明显不合理，也与劳动法的规定相抵触。

按草案规定，如果与劳动者签订了有固定期限的劳动合同，劳动者不胜任工作，即使经过培训或者调整岗位，仍不胜任工作的，用人单位也只能等到合同到期时才能终止合同。

这岂不是要用人单位养着一个不能给其带来效益的人，直到劳动合同期满。

这又怎么让企业快速发展，怎么增强中国企业的竞争力？如果这样，用人单位为了避免这个问题，很可能与劳动者签订短期的劳动合同。

第二、没有规定用人单位违法解除劳动合同应该对劳动者承担的赔偿责任。

草案只规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。

但是，如果用人单位拒绝继续履行，势必迫使劳动者采取仲裁或诉讼的方式要求用人单位继续履行。

而仲裁和诉讼是需要耗费很长时间的，等到最终认定用人单位需要继续履行劳动合同，劳动者可能已经有很长时间处于无工作和无收入的状态。

如果不规定用人单位应当赔偿劳动者在仲裁和诉讼期间因为没有工
作而造成的工资损失的话，那对劳动者是非常不利的。

第三，没有规定用人单位未事先通知工会而解除劳动合同的效力。

如果用人单位不通知工会就解除劳动合同并不影响解除劳动合同的效力的话，那该规定对用人单位就没有太大的意义；但是，在劳动者确实有法定的过错符合解除劳动合同的条件的情况下，如果因为未通知工会而导致解除无效的话，可能又不合理了。

比如劳动者受到刑事处罚，即使未通知工会也应该是有效的，顶多再重新通知工会。

通知工会的法律意义到底该如何规定，立法者应该作认真而周全考虑。

九、劳动合同无效与可撤销制度
草案对劳动合同无效作出了新的规定，同时借鉴合同法的规定引入了可撤销劳动合同制度。

但是笔者本草案的规定存在以下问题
第一，没有规定劳动者以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同也属于无效。

劳
动者以欺诈的手段签订劳动合同的行为在现实中是非常普遍的比如编造虚假的学历证明、工作经历、学术成果、科技发明等，而且也不能完全排除劳动者以胁迫的方式与用人单位签订劳动合同。

如果劳动者欺诈用人单位就不能认定为无效的话，那本草案第八条规定用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况，就没有太大的现实意义了。

如果用人单位因劳动者提供虚假的信息而签订的劳动合同不认定为无效的话，就等于法律在间接鼓励劳动者造假欺骗单位。

这对培养劳动者诚信品德和公民道德建设是有害无益的。

第二，没有赋予劳动者对因受欺诈、胁迫等情况下签订的劳动合同效力的选择权。

按照草案的规定，只要是用人单位以欺诈、胁迫的手段签订的劳动合同都是无效的。

即使劳动者对该单位还满意，该合同也是无效的。

这很可能被用人单位钻一个法律空子，事先故意以欺诈的方式与劳动者签订劳动合同，然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效。

这就使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。

笔者认为应该赋予劳动者对受欺诈、胁迫签订的劳动合同效力的选择权，或者作为劳动者主张可撤销的劳动合同。

第三，没有很好地衔接与劳动法关于无效合同认定标准的关系，造成认定无效劳动合同的标准不统一。

《劳动法》第18条规定违反法律、行政法规的劳动合同属于无效的劳动合同。

而草案规定法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形属于无效合同，这两者显然是有很大区别，前者，只要劳动合同违反法律和行政法规就是无效的劳动合同；后者，必须是法律和行政法规明确规定劳动合同无效的，才能认定为无效。

这里就形成了一个适用法律的循环过程，即按照草案的规定，只有法律、行政法规规定为无效的才能认定为无效劳动合同，但是《劳动法》已明确规定了违反法律和行政法规就是无效劳动合同。

这样，实际上还是在适用《劳动法》的规定来认定劳动合同的效力。

如此以来，未签订书面形式的劳动合同以及不具备法律规定事项的劳动合同，因为违反了法律的规定就成了无效的劳动合同了。

那草案的这一规定还有什么存在的意义呢？
第四，没有明确劳动保障部门对无效或者可撤销劳动合同进行行政处罚时的行政职权问题。

草案规定用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动合同的，由劳动保障主管部门处以2000元以上2万元以下罚款。

这些情形应该属于无效或者可撤销的劳动合同。

但草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

那么，劳动监察部门在行使劳动监察权时，对发现无效或可撤销的劳动合同时，是否依据行政职权直接责令用人单位解除无效可撤销的劳动合同并给予处罚，还是需要等待仲裁和法院确定无效和可撤销后才能给予处罚呢？用人单位乘人之危签订的劳动合同属于可撤销的劳动合同，如果当事人自己没有主张可撤销，劳动保障部门又凭什么给予用人单位处罚？
第五，对于什么是恶意串通损害国家利益的劳动合同没有明确的界定。

给予劳动者处罚的规定收缴劳动者取得的报酬，笔者认为这是不妥的。

即使恶意串通，如果劳动者为用人单位提供了相应的劳动，其获得的报酬也是理所当然的，怎能收缴？除非能证明劳动者取得的报酬属于劳动报酬以外的非法收益，方能予以收缴。

第六，没有明确当事人一方认为劳动合同无效或者可撤销时是否可以单方中止履行劳动合同以及违法中止履行的法律后果。

草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

但是一方认为劳动合同无效或者可撤销，不能单方面中止履行劳动合同的义务，而非要等到仲裁机构和法院确认合同无效或可撤销，最后很可能即使认定了劳动合同无效或者可撤销，该合同也被迫履行了很长一段时间甚至好几年。

当然，如果最后仲裁机构或法院没有支持其主张，中止履行劳动合同的一方需要承担什么样的法律责任，草案应该予以明确。

第七，没有明确认定劳动合同全部无效的条件。

草案第8条规定劳动合同无效的条件。

草案还规定劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的。

但是草案并没有规定什么情况下应该认定整个劳动合同无效。

这就可能导致司法实践认定整个劳动合同无效的随意性发生。

比如双方只就部分条款存在恶意串通、或者只有免除用人单位部分责任、限制劳动者部分权利等等，都可能被认定为整个劳动合同无效。

这对劳动者和用人单位都可能造成不利的后果。

第八，没有彻底明确无效或者可撤销劳动合同的法律后果。