特许经营中商标与商号的关系

试论特许经营中商标与商号的关系
摘要：在特许经营法律关系中，特许经营权的核心是知识产权的利用，而特许人与受许人之间对知识产权方面的利用主要是涉及商标和商号使用，商标和商号成为特许经营纠纷中的最常见的类型。

因此，对于特许经营主体而言，商标和商号的具体运用和保护至关重要，对特许经营的商标与商号法律问题进行探讨，分析了商标与商号冲突的原因及解决办法。

关键词：特许经营；商标；商号；知识产权
中图分类号：d92 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2012）33-0227-03
特许经营是指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、商标、专有技术、产品及运作管理经验等从事经营活动的商业经营模式。

也有将特许经营定义为商业机会：服务或商标产品的所有者（生产者或经销商）给予个人在当地分销或销售服务或产品的独占权利。

作为回报，个人支付一定费用或特许权使用费（权益金），且要求按照议定的方法生产或销售的产品或服务符合特许人的品质标准。

给予商业权利的个人或企业称为特许人（盟主），被授予权利的个人或企业称为受许人（加盟商）[1]。

特许经营作为一种特殊的经营业态，除了《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营管理办法》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等行政法规、规章对其进行调整外，还涉及到合同法、公司法、知识产权法等一系列法律问题。

特许经
营是当今世界最流行的企业扩张的个人创业途径之一，对特许人或区域特许经营者而言，由于只是将自己经营成功的经验和商标、商誉许可他人经营，无须直接投资，因而是一种既安全又迅速扩大名声，扩展业务的经营方式；对加盟者而言，不用自己去探索开创新事业的路子，只需向特许总部支付一定加盟费，就可以经营一个知名商标或商号，并能长期得到特许总部的业务指导和服务。

因此，特许经营的相关商标与商号法律问题就成为了特许经营法律关系中最重要的问题。

一、特许经营与商标权
特许经营的最重要特点之一就是商标权的许可使用。

这就要求特许人要有已经注册的商标，要有在特许经营范围内的商标专用权。

商标分商品商标和服务商标，特许经营对两种商标都有涉及，但更多的是涉及服务商标的许可使用。

（一）商标权的注册
商标对于特许经营企业的重要性是不言而喻的，特许经营中几乎没有不涉及商标的。

所以注册商标和保护商标是特许经营企业不得不考虑的问题。

因此为了保护总部的商标，最直接的途径即申请商标注册。

商标权通常是特许人和被特许人签订合同时的重点问题。

在中国，商标的保护以注册为前提，注册以申请在先为原则。

注册商标可以对抗未注册商标、在后申请注册的商标和实际使用而未注册的商标，注册商标是取得商标保护的第一步。

特许经营企业对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或者提供的服务需要取得商标专用权的，应当依法向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出商标注册申请。

商标注册用商品和服务国际分类共有45个类别，其中商品34个类别、服务11个类别。

指定使用在商品上的商标为商品商标，指定使用在服务上的商标为服务商标。

（二）商标权的使用时的问题
商标使用许可，是指商标注册人作为许可人通过签订商标使用许可合同，许可他人即被许可人使用其注册商标。

特许经营的特点是同一服务商标由多个连锁店共同使用。

签订商标使用许可合同对特许总部来说具有积极意义。

在特许经营中，经常会出现加盟者擅自扩大商标使用许可范围、在特许人注册商标申请自己的企事业名称或利用特许人的企业名
称注册相应的商标等情况。

特许人可采取的对策是：（1）特许人应将其正在使用和即将使用的产品商标和服务商标尽快注册，以寻求法律的充分保护；（2）特许人应该具有防御意识，使用防御商标来保住自己利益；（3）特许人应考虑尽快使用驰名商标扩大保护范围。

二、特许经营与商号权
特许经营的显著特点之一是商标权的许可使用，但在特许经营中，商号的登记和许可使用同样十分重要。

（一）特许经营企业的企业标志——商号
在特许经营的实践中，被特许者最迫切要取得的除商标外，就是
特许者持有的商号。

商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商业行为时所使用的名称。

中国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰，字号，商号，厂商名称，企业名称等各种称呼混杂在一起。

《民法通则》中将个体工商户和个人合伙的商事名称叫做“字号”，而《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称叫做“企业名称”，而在该规定的第7条中又将“字号”等同于“商号”。

多数学者从传统商法概念体系出发，将上述各种市场主体的名称都称为“商号”[2]。

商号权属于《保护工业产权巴黎公约》所定义的工业产权范畴，经过依法登记而取得的商号，同样受到法律的保护。

《商业特许经营管理条例》第3条规定：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

有人认为该条例在定义中以“企业标志”取代原规定的“商号”，不是否定商号是特许经营中被许可使用的经营资源，而是因“企业标志”涵盖范围更广，除可涵盖“商号”外还可包括其他标识企业的符号如企业的特色宣传口号等[3]。

（二）特许经营企业的商号登记
特许经营企业的商号登记既要遵循一般企业的商号登记管理规定，但因其连锁性质，又具有与一般企业不同的特点。

国家工商行
政管理局、国内贸易部于1997年5月30日发布的《关于连锁店登记管理有关问题的通知》，就连锁店的登记管理问题作出了规定。

根据该《通知》的规定，特许经营的商号登记应注意以下问题：1．特许经营连锁体系的设立条件。

特许经营连锁体系应由总部、配送中心和若干个门店组成，其中总部应具备企业法人条件，配送中心应以是总部内设机构，单独设立的配送中心应由总部控股。

2．特许经营的形式。

特许经营体系包括直营店、加盟店。

这两种形式，一般在一个特许经营体系中共同存在。

3．连锁店的登记注册。

具备设立条件的连锁店，由工商行政管理机关登记注册；未经登记注册的，不得以“连锁店”名义经营。

连锁店的总部、配送中心和门店应向各自所在地工商行政管理机关注册，总部办理企业法人登记，配送中心和门店办理企业法人登记或营业登记。

4．连锁店申请登记注册的文件。

特许经营的连锁店申请登记注册，除应当提交企业登记应当提交的文件、证件之外，还应当向企业登记主管机关提交特许经营合同等资料。

5．连锁店的名称。

特许经营体系中，配送中心及同总部全资控股、参股设立的门店，其名称中可以使用总部名称中的字号；与总部没有资产关系的门店，经总部同意，也可以使用总部名称中的字号。

总部的名称中，可以使用“连锁”字样；使用总部字号的配送中心，门店的名称也可以使用“连锁”字样。

6．连锁店的登记管理。

总部设立全资或控股的配送中心和门店，
持总部出具的文件，直接到所设机构所在地工商行政管理机关申请登记注册，免予办理核转手续。

依《公司法》设立的连锁店，应依照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。

三、特许经营中商标与商号的冲突与解决
实践中经常会出现使用在先的商标与注册在后的商号，或使用在后的商标与注册在先的商号发生冲突的情况。

此种情况的出现，会使特许经营企业无法开展特许经营业务，从而影响了特许经营企业的发展。

（一）商标与商号产生权利冲突的产生原因
商标与商号产生权利冲突的根本原因是商标与商号权利核准机关及程序不同。

1.权利核准的机关不同。

任何组织或个人需要取得商标专用权，均应当向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册，国家工商行政管理总局商标局也是中国负责商标注册核准的唯一机关。

目前，中国对企业名称权实行分级核准制，即企业名称由各级工商行政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准，企业名称中使用哪一级行政区划的名称便由哪一级工商行政管理局核准，商号只在行政区划内有效。

2.权利核准的程序不同。

在中国，取得商标专用权需要经过严格的审查程序，以确保该商标在同类商品或服务中的专用权，也正是这种严格的程序大大降低了全国范围内同类商品或服务上的注册
商标发生相同或近似的几率。

商号核准的程序相比而言，要简单得多，由受理企业名称预先核准申请的工商行政管理局根据企业拟使用的名称，检索本行政区内是否有相同或近似的企业名称，若没有雷同，企业便取得名称专用权，其商号权也就同时产生。

由于各级工商行政管理局分别核准各自行政辖区的企业名称，从而使大量相同的商号在不同地区出现成为可能。

（二）商标与商号的权利冲突的表现形式
商标与商号的权利冲突主要表现为：
1.商标的商号化。

商标的商号化是指将与他人已经注册的商标中全部或部分文字作为商号使用，例如1993年北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标专用权案；①星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案。

②
2.商号的商标化。

商号的商标化是指将与他人注册在先的商号注册为商标，例如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉刀剪总店商标侵权案③等。

（三）商标与商号产生权利冲突的立法现状
1.法律规定。

目前，中国调整商标法律关系的基本法是《商标法》，调整企业名称法律关系的基本法是《企业名称登记管理规定》。

然而，《商标法》、《企业名称登记管理规定》没有规定他人在先登记的企业名称是商标注册的禁止条件，更未对商标与商号权利的冲突
作出明确规定。

《反不正当竞争法》虽未对商标与商号权利冲突作出直接的规定，但是对侵权名称或侵权商标如何处理缺乏规定。

2.司法解释的规定。

2002年10月12日最高人民法院公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为是侵犯商标专用权行为。

3.其他规定。

1999年4月5日国家工商行政管理总局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》）对商标与企业名称权利冲突纠纷案件的认定、处理此类案件的原则、程序以及管辖权等方面都作出了规定。

该《意见》规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。

上述法律、法规等对商标与商号权利的冲突虽作出相应规定，但都属于原则性规定，在实践中缺乏可操作性。

《意见》专门针对商标与商号的权利冲突作出规定，但该《意见》仅为工商行政管理部门的部委规章，是工商部门调查和处理不正当竞争行为的一种指导规范，而不是国家权力机关制定的法律或国务院制定的行政法规，其效力层次较弱，人民法院在审理此类案件时只能参照适用。

（四）商标与商号冲突的解决
商标权与商号权的冲突由来已久，如何解决这一问题成为人们议论的焦点。

主要有以下解决办法：
1.将商号权纳入知识产权法律保护体系。

大多数人认为将商号权纳入知识产权法中有利于解决商标与商号的冲突问题。

建立商标与商号的一体化保护策略，尤其是可以直接将商号权纳入商标法中，这一方式能够有效利用现有法律制度资源，并且其改革成本不会过大，同时可以有效减少权利冲突事件的发生[4]。

2.通过现有法律的解释来进行。

有人提出应对《商标法》及《企业名称登记管理规定》上弹性条款的解释解决两权冲突的问题，并且应当遵循以下的原则：扩大保护的原则，即借助法律中的一般条款予以扩大解释，对商标与商号予以扩大的保护；权利在先原则，即将商标注册在先作为商号登记和使用的禁止条件；禁止欺诈与误导原则，即在商标及商号注册、登记和使用中，当事人不得欺骗或者误导公众，如有上述情况，则任何人可以申请主管机关不予核准或予以撤销[5]。

3.商标与商号的一体化。

还有很多人认为我们不能等待法律的完善，应当在现有的法律框架下解决实际问题。

作为企业最好的办法是将商号和商标统一，将商号注册为商标或将商标注册为商号，从而使得企业参与市场竞争、有效保护自己的名称权商号权和商标权[6]。

综上所述，随着中国市场经济的发展，特许经营的相关法律制度会越来越完善，商标和商号是特许经营中的重要内容，建立有效的
解决机制，明确商标与商号的关系能够减少纠纷，有助于特许经营企业的发展，又利于立法和司法的完善使当事人的权益得到合理全面的保护。

参考文献：
[1] [美]罗伯特·t.贾斯蒂斯，理查德·j.加德.特许经营[m].北京：机械工业出版社，2005：3.
[2] 范健.商法[m].北京：北京大学出版社，2012：74.
[3] 张驰，孙维飞.论特许经营体系中商标和商号的地位[j].政治与法律，2008，（2）.
[4] 李永明，麻剑辉.商标权与商号权的权利冲突及解决途径[j].法学家，2002，（4）.
[5] 杨玉熹.商号与商标：权利冲突与解决[j].现代法学，1999，（4）.
[6] 刘春霖.商号与商标一体化策略刍议[j].知识产权，1997，（6）.
[责任编辑吴迪]。