z2018最新论医疗服务合同

论医疗服务合同

（作者:___________单位: ___________邮编: ___________）

关键词: 医疗服务合同/权利义务/损害赔偿内容提要: 在医疗服务合同关系中,就诊方享有自主选择权、知情权、损害赔偿请求权等多项权利,并承担缴纳医疗费等义务；与此对应,医疗机构负有注意、忠实等义务,并享有获取医疗费等权利。在合同当事人责任的认定上,医疗机构承担的责任性质上为违约责任与侵权责任的竞合,这有利于维护就诊方的权利。出于同样的目的,医疗服务合同应当也是消费合同,从而受到《消费者权益保护法》的调整。

备受人们关注的医疗事故案件的内核是医疗服务合同,而何谓医疗服务合同、合同双方各有哪些权利义务等,我国法学界、法律界、医疗卫生界并未有统一的认识。

一、医疗服务合同的法律界定

从法律的角度观察,病人到医院就诊便与医院形成了一种合同关系。我国学者一般将这种合同关系归入服务合同范畴,称为医疗服务合同。服务,就其基本语义而言,泛指为别人所做的工作。在经济学

上它又被称为“劳务”,指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的特殊需要[1]。服务合同则指由服务人提供技术、文化、生活服务,受服务人接受服务并给付服务费的合同,其标的特指当事人一方向对方当事人提供劳务的行为。由此来看,医疗服务合同应指就诊方与医疗机构达成的,由医疗机构向就诊方提供医疗服务,而由就诊方支付医疗费的合同。

许多外国民法也对医疗合同进行了规定,但冠以不同的名称,如瑞士法律将医生和病人之间的关系归入委任契约关系,德国和希腊法律将其称为劳务契约关系,法国、比利时则称之为医疗服务契约关系,这些都与我国学者将其归入服务合同并不矛盾。所谓劳务合同是以劳务为给付标的合同,其实就是服务合同。委任合同,即委托合同,是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同[2]。从本质上说,委任合同就是服务合同中的一种典型合同。因而,各国对医疗合同的规定存在的只是名称上的差异,在基本内涵、适用原则上应是一致的。

我国《合同法》草案曾专章规定了服务合同,医疗服务合同当属其中之一,新的《合同法》却并无服务合同的规定,因此,我国现实生活中的医疗服务合同尚属非典型合同,对这类合同的处理还需遵循民法的基本原则、合同法的一般规则,并参照最相类似的典型合同。在一些大陆法系国家,民法理论和司法实践认为,非法律事务的医疗

事务只能由准委任合同来调整,而准委任合同必将适用委任合同的一般规则。我国也应当借鉴这种观点。

与其他类型合同相比,医疗服务合同有其独特之处,我们可以将医疗服务合同的法律特征归纳如下[3]:

1）医疗服务合同是一种诺成、不要式、双务、有偿合同。在医疗服务合同之中,就诊方与医疗机构意思表示达成一致,如挂完号,合同便宣告成立,并且无需采取特定形式。合同双方当事人都享有一定的权利并互负义务。病人在接受医疗服务的同时还需缴纳相应的医疗费,至于实践中医院对医疗费的减收免收,总是基于某种特定原因,这并不能否定医疗服务合同的有偿性。

2）医疗服务合同的主体为就诊方与医疗机构。在医疗服务合同中,接受服务的一方可统称为就诊方,多数情况即病人本人,但也可以是其他人,如无民事行为能力的婴儿到医院就诊,因其不具备合同主体资格而只能由其监护人或其他人担任合同一方当事人；同时还不排除健康人到医疗机构进行健康检查或接受医疗保健服务。合同另一方当事人一般是医疗机构,与病人直接接触的医生并非合同主体,只有在一个医生个体开业而又未聘请其他医生时,才可认为该医生是合同主体。

3）医疗服务合同的标的是医疗机构向就诊方提供的医疗服务。与其他常见的服务合同不同,医疗服务合同的标的是医疗机构通过医生向病人提供谨慎和细心的、与医学科学技术发展相一致的医疗服务,而不是保证治愈疾病,也就是说,医疗机构并不对医生没有治愈疾病负责,而只对他们在提供服务过程中所具有的谨慎程度和采取的服务方式负责。

4）医疗服务合同的内容不由双方当事人约定。除少数情况外,绝大部分医疗服务合同的内容不由当事人双方约定,如医疗费用,由医疗机构在遵循国家的物价政策的前提下单方面决定；至于服务质量,是事先根本无法具体确定的,带有一定的或然性,由医生在诊治过程中依据国家的法律、法规以及医疗技术规范自觉把握,医疗服务质量好坏的评定,主要根据医疗机构是否按照应有的谨慎态度和科学的治疗方案来提供医疗服务。

5）医疗服务合同的形式特殊。医疗服务合同没有书面或口头的合同形式,在实行挂号制的医院里,病人挂了号即表示已与医院达成了合意；不实行挂号制的医院,医生一旦对病人进行了诊断,即表示合同已成立；未经门诊直接住院的病人,则在接受医生检查时即与医院达成了合同关系,而不是在办理了住院手续后才成立合同关系。也正因为医疗服务合同形式特殊,也给合同纠纷的解决带来了困难,如对医疗服务质量的评定、双方是否存在医疗服务合同的举证等。

6）医疗服务合同订立过程中不存在承诺的撤回。在医疗服务合同的订立过程中,病人发出要约,医疗机构一般要表示承诺,尤其是危、急、重病人更是如此。而且,医疗机构一旦作出承诺,便不得撤回,这一方面因为承诺是以行为做出且立即送达要约人,另一方面也是出于对自然人生命健康权的重视与保护。即便是在医疗机构限于技术水平和医疗条件而让病人转院的情况下,也只能认为是医疗机构在特定情况下解除合同,而非撤回承诺。

二、医疗服务合同双方当事人的权利义务

（一）就诊方的权利

1）自主选择医疗机构权。合同之精髓是当事人自由意志之汇合[4]。据此,作为医疗服务合同一方的就诊方应当享有自主选择医疗机构的权利,一般情况下,医疗机构都不得强制病人就诊。

2）获得相应医疗服务权。获得相应医疗服务权是就诊方的重要权利,主要包括对不必要服务的拒绝权和对必需服务的要求权。有些医疗服务的内容由双方当事人约定,如医学美容,这类合同中,就诊方获得相应医疗服务权容易实现。但在多数病例中,就诊方对病情不了解,一切取决于医疗机构的技术、设备等因素,从而对服务的内容就

无法约定,哪些服务是相应、必需的,哪些是多余、不必要的,这些都属于合同中的默示条款,因而难以把握,给就诊方该项权利的满足带来了一定难度。

3）知情权。医疗服务是专业性极强的活动,而就诊者并非个个精通医学知识,在实际中看完病拿完药对自己病情仍一知半解的不乏其人,这不利于就诊者病情的好转,也不利于就诊方对合同履行情况的监督,因而应保证就诊者享有知情权。具体而言,知情权包括两方面内容:一方面,就诊方有权询问有关医疗机构的经营方向、营业时间,以及有关服务的情况,包括对病人的诊断结果、诊疗方案、诊疗进程、负责诊疗的医务人员、药物的使用方法等情况,医疗机构应予回答；另一方面,医疗机构对就诊方提供的上述情况应当是真实的。

4）损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是就诊方必享的权利。行使这项权利的前提是有损害的发生,并且,损害是因医疗机构方所致。这里所称损害,既包括就诊方人身的损害,也包括就诊方财产的损害、精神的损害。就诊方在行使上述损害赔偿请求权时,还需证明损害的确有发生。

（二）就诊方的义务

1）缴纳医疗费的义务。医疗服务合同是有偿合同,这在前文已

作论述,就诊方应为医疗机构提供的医疗服务支付相应的医疗费,包括挂号费、诊治费、住院费、护理费、药物费等项目,这也是各国通行的做法。医疗费的多少由医疗机构遵照国家法律法规、物价政策、诊疗实际单方决定。

2）配合义务。医疗服务是一种双向行为,就诊方应积极配合医疗机构的诊疗活动,按时按地接受服务、如实告知病情、回答医生有关询问,以便医生作出正确判断,采取合理措施,同时还应遵照医生要求换药、服药等。因就诊方不履行配合义务,从而导致医疗事故的发生,医疗机构可主张免责。

（三）医疗机构的权利

1）获得医疗费的权利。与就诊方承担的缴纳医疗费义务相对应,医疗机构有权收取医疗费。一般情况下,医疗机构采用预收医疗费的方式获取医疗费,如先挂号后看病,先缴费后取药。不过,并不绝对如此,在病人情况危急或就诊方与医疗机构建立了稳定的信任关系,医疗机构都可能垫付医疗费,但垫付不是其义务。在此还需指明,医疗费的预收并非合同成立要件,不与医疗机构提供医疗服务构成双务关系,不成立履行抗辩,医疗机构不得因就诊方未预付医疗费而拒绝为其诊疗。

2）自主采取相应医疗服务的权利。医疗服务专业性强,在合同履行中,医疗机构应当有权针对病人情况自主采取治疗措施,而不受来自就诊方及其他方面的非法干预。

（四）医疗机构的义务

1）与就诊方订立医疗服务合同的义务。医疗服务合同有别于其它合同,医疗机构负有与就诊方订立合同的义务,一旦就诊方发出要约,医疗机构一般都要表示承诺,这种特殊规定与医疗服务关系到人的生死存亡相一致。虽然我国医疗机构在各自经营方向上有差别,但有一点是共同的,即对于危重病人,任何医疗机构均不得以营业方向受限为由拒绝救治,否则,即存在缔约上的过失,就诊方可援引《合同法》第42条予以救济[5]。

2）高度注意义务。根据德国学者和日本学者的研究,专家（医生）从委托人（就诊方）那里得到两种意义上的信赖。其一,信赖专家对其专门领域的工作具备最低基准的能力保证；其二,信赖专家关于裁量的判断,像医生对于病情存在几种可以选择的治疗方案的情况下,就诊方只能信赖医生的判断,委由医生选择治疗方案[6]。我国学者也认为,专家所从事的工作对当事人之利益、生命健康、财产安全关系重大,如果疏忽大意,势必给当事人造成严重的损害；与其说当事人是与专家通过讨价还价的方式订立合同,倒不如说是基于对专家的信赖而将其重大利益乃至生命安全托付给专家[7]。正因为就诊方给

予了充分的信赖,医疗机构必须尽到与其专业技术相一致的高度注意义务,以高度谨慎、勤勉的态度为病人诊治,遵循有关法律、法规、行业和医院管理规章制度、各种操作规程以及医务工作者的职业道德要求等进行诊疗护理。日本法律规定,医疗专家在诊疗护理过程中,必须尽到符合现代医学水平的注意义务,如果违反这一义务,即表示医疗专家主观上有过失[8]。这一点值得我国借鉴。

3）忠实义务。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”高度的职业道德、信任关系,可以导出医疗专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义务[9]。具体而言,医疗机构的忠实义务应包括:其一,医疗机构一旦做出承诺,便不得随意撤回,非因特定情况并为就诊方利益着想,不得将亲自实施服务的义务转交他人；其二,在整个合同履行过程中,应维护就诊方的合法权益,选择最合理的医疗方案；其三,对在医疗服务过程中获知的有关就诊方的隐私、秘密,不得泄露；其四,应详细告知就诊方有关服务的情况,提供相关材料及有关医疗费的票据等。

三、医疗服务合同的违约责任与损害赔偿问题

医患双方之间是合同关系,任何一方不履行义务,便构成违约,如就诊方拒付医疗费,但更多的是医疗机构基于其优势地位不履行或不完全履行合同义务,结果往往导致医疗纠纷的发生。我国《民法通

则》及《合同法》都规定了相应的违约责任,主要有支付报酬、继续履行、支付违约金、赔偿损失等,但支付违约金在医疗服务合同中极少采用。对就诊方应当承担的违约责任,我们容易理解,但对于医疗机构造成的医疗事故到底应基于合同追究上述违约责任,还是基于其行为已侵害了就诊方的人身、财产权利而追究侵权责任,世界各国还存在差异。瑞士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家一般认为应承担违约责任；而英、美、日本等国,立法和判例都一致主张医疗机构承担的责任属于违约责任与侵权责任的竞合。在我国,对于医疗机构应承担的责任,也存有不同看法,一种观点认为是违约责任[10],也有学者认为是侵权责任[11],还有学者主张是违约责任与侵权责任的竞合[12]。

从理论上说,医患双方既然形成的是合同关系,那么医疗机构承担的应当是违约责任。但问题在于“,违约责任”顾名思义即违反合同约定应承担的法律责任,一般合同对于双方当事人的应为行为都作了规定,但医疗服务合同是一种独特的合同,在合同成立时,双方当事人一般并未对合同内容进行约定,双方权利义务全依法理、法规推定,合同内容应属法律上的默示条款。既然医疗服务合同中没有约定医疗机构提供的服务内容、质量,到底怎样才算违反合同约定应当承担违约责任,就会因没有明确的标准而陷入困境。其次,若采用纯粹的违约责任,则可能导致医疗机构基于其特殊地位,随意在合同中约定免责事由,从而损害就诊方合法权益。同时,违约责任以合同的合法成

立为前提,如合同尚未成立,就谈不上违约,但实际中,医院对危重病人按常规病人的收诊致使尚未收诊而造成不良后果的,此时合同尚未成立,若依违约责任追究恐怕难以实现。

基于以上原因,纯粹基于合同的原因追究医疗机构民事责任难以切实维护就诊方权利,而应当援引侵权责任,我国《合同法》第122条其实就作出了相应规定。因而可以说,医疗机构承担的是一种违约责任与侵权责任相竞合的责任,当事人双方有合同约定,可基于合同约定追究责任,而合同没有约定或约定不合法、不全面的,可基于权利的受损追究侵权责任,这也正是医疗服务合同与其他合同相比较而独具特色之处。

无论追究的是违约责任,还是侵权责任,其中可能涉及到继续履行、赔礼道歉等,但主要还是损害赔偿。从范围而言,损害赔偿应当包括人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿,三者并不互相排斥,可以同时适用,这已为法学界所公认。但现阶段,我国有关医疗事故损害赔偿主要适用国务院1987年颁布的《医疗事故处理办法》及各省制定的《实施细则》,而这些规定还存在以下问题。

问题之一,《医疗事故处理办法》第18条规定,“确定为医疗事故的,可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次经济补偿”,条文中措词“补偿”,补偿并非赔偿,这已为法学界认同,且“补偿”

与《民法通则》第119条规定相冲突,同时补偿的数额由各省人民政府规定,一般在100～4000元之间,与《民法通则》第119条规定范围相去甚远,难以弥补就诊方所受损失。这种规定与《医疗事故处理办法》制定时我国尚处于计划经济体制阶段、医疗为社会福利的状况相符,但现在我国实行医疗体制改革,医患双方处于平等的主体地位,承受对等的权利义务,且对医疗事故进行高额赔偿已是国际趋势,有利于人权的保障、就诊方合法权益的维护以及法律的公平正义价值的实现。所以,对医疗事故的赔偿责任的保守规定已与实际情况脱轨。

问题之二,目前,我国立法和司法解释确认了名誉权、隐私权受损的赔偿,但对因医疗事故导致人身损害的抚慰金赔偿却未作具体规定,并且对精神损害赔偿的数额也无统一标准,完全取决于法官的自由裁量,难免影响判决的公平合理。

问题之三,要赔偿就必须有损害事实,但《医疗事故处理办法》中对医疗事故的范围规定过窄,排除了间接因素对病人致损的民事责任,排除了医务人员故意行为致损时医疗机构的民事责任,排除了不及“死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”程度的损害的民事责任,这些都带有明显的部门保护倾向,不利于就诊方权利的维护。

上述问题说明,我国有关医疗机构损害赔偿责任的法律规定尚不健全。有损害必有救济是现代法的一项基本原则,对于医疗事故,

世界各国都采用损害赔偿制度,我国当然也不能墨守陈规,而应当借鉴国外有益做法,从保护就诊方合法权益、规范医疗机构服务行为出发,对《医疗事故处理办法》中有关条款尽快予以修改、补充,从立法上完善医疗事故的损害赔偿制度,真正做到有法可依。

注释:

[1]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第730页。

[2]《中华人民共和国合同法》第396条。

[3]屈芥民著:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第99～101页。

[4] 王家福主编:《中国民法学民法债权》,法律出版社1991年版,第266页。

[5]参见《合同法》第42条中“（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。

[6] （日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第505～507页。

[7]张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年第2版,第254,257页。

[8]冯建妹著:《现代医学与法律研究》,南京大学出版社1994年版,第373页。

[9]（日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第505～507页

[10]张国炎《:医务工作者的民事责任》《,政治与法律》1990年第3期。

[11]张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年第2版,第254,257页。

[12]屈芥民著:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第99～101页。