如何合法扣除“保证金”

金融机构如何合法扣除“保证金”

商品房按揭贷款是指购房者将预购的物业产权作为抵押物从金融机构获得贷款，购房者按照按揭契约规定的归还方式和期限分期付款给金融机构,金融机构按一定的利率收取利息，直至贷款还清。如果贷款人违约，金融机构有权就抵押的房产受偿。

由于借款人购买期房与开发商交付合格的商品房有一段时间差，按照我国《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》的有关规定，“在期房阶段，买方向银行提供的抵押是权益抵押而不是物权的抵押。抵押登记只是预售合同的抵押登记，只有在商品房竣工交付买方，买方实际取得房屋产权证书同时与银行共同办理抵押登记后，才形成真正的物权抵押。”因此，在开发商交付合格的现房以前，抵押物在实物上和法律上其实并不实际存在，此时，金融机构就承担着抵押物可能落空的法律风险。

因此，一直以来，国内住房按揭贷款都实行“双重担保”制度，即“抵押加保证”。借款人以所购的住房提供给贷款金融机构做抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，由房产商提供保证担保，即贷款金融机构按照借款人借款金额的比例向房产商收取担保保证金，并划入在该金融机构开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形，贷款金融机构有权从该专户中直接扣收保证金。如果保证金不够的，房产商必须继续提供担保，直至所抵押的房屋取得《房地产权证》、办妥抵押登记并将《房地产其他权利证明》交贷款金融机构执管。

事实上，购房者将所购买的房屋抵押给按揭金融机构，同时开发

商对购房者的贷款承担连带保证责任，于是按揭贷款关系中存在两个担保行为，一是抵押物的担保，二是保证人的担保。

在完全意义上的抵押物形成之前，即在商品房竣工交付买方实际取得房屋产权证书同时与银行共同办理抵押登记之前，抵押物权尚未真正形成。此时，如果出现借款人违约的情况，担保人需要先行承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下称《担保法司法解释》）第八十五条规定,“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，金融机构可以先行扣除保证金。

在完全意义上的抵押物形成之后，抵押物权已经形成。借款人提供的担保属于物权的抵押担保，开发商提供的担保实质上是属于人的担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。该条规定基于民法理论上“物权优先债权”的原则，按照《担保法司法解释》第三十八条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，当同一债权上同时设定了抵押和保证两种担保方式且抵押物为债务人自己提供时，应当首先对抵押物行使追偿权，对其不足部分才能要求保证人承担，也就是说，当购房人不如期还贷的时候，金融机构首先应当对抵押房屋行使权利，如果要解除贷款合同要求业主提前还贷，也应当在对抵押房屋进行执行后就不足部分要求开发商承担。因此，在完全意义上的抵押物形成之后金融机构先扣“保证金”的做法于法有悖。

那么，既要控制不能收回贷款的风险，又不能逾越法律的底线，

金融机构该采取何种措施呢？事实上，金融机构可以要求开发商在协议中承诺放弃“物权优先”的权利，明确同意在购房人不如期还贷时，金融机构可先行扣除开发商的保证金帐户，或者由开发商先行偿还。因为《中华人民共和国担保法》的规定属于授权性规范而非强制性规范，保证人应在物的担保范围之外承担担保责任是法律所赋予的权利，而保证人有权对自己的权利进行处分和放弃，在不损害他人合法利益的情况下，保证人自愿放弃这种权利的，应属合法有效。