宪法是什么

2006年5月26日,国内六位著名的宪法学教授童之伟、胡锦光、林峰、刘茂林、林来梵、韩大元，在山东大学法学院,围绕“宪法是什么”进行了一场精彩对话。

他们从不同的视角阐释了“宪法是什么”这一哲学命题。

下面是山东大学法学院研究生张唯伟根据录音而整理的对白。

题目是基于每个教授的发言摘录或概括出来的。

山东大学法学院范进学教授做了文字上的修正。

由于根据录音整理的文稿中有大量的口语和前后重复的地方,故本刊发表时又做了一些文字的调整。

宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法
童之伟
要说什么是宪法其实是相当难的。

因为宪法总是很具体的,或者说首先是具体的,不同的历史时代、不同的国家的宪法就不一样。

我们首先从具体开始谈起,在我的印象中,最初的宪法,它实际上是一个限制王权的东西,是国王和中小贵族之间的一个妥协性文件,比如英国历史上的一些宪法性文件,从大宪章开始,到后来的圈地保护法律,就是宪法性法律。

那实际上往往是怎么样呢,往往是国王要用钱,他要找三级会议拨款,因为没有三级会议同意他拿不到钱。

而三级会议又有自己的一些利益,他们的一些想法,比如说一些根本性的规则,只有国王签字同意才能够成为全国性的法律。

国王要用钱就找三级会议,三级会议说你要我们给钱是可以,我们还有几件事请你同意一下,签个字好不好?签了我们就拨钱。

历史上最早的全国性的宪法就是这样的,它实际上是限制王权的东西,是国王和贵族妥协的产物。

世界上第一部成文宪法是美国宪法,但是美国宪法最早它只起两个作用,在当时美国人心目中它也只起两个
作用,第一个作用:美国是个联邦国家,要建立一个联邦,要解决联邦政府和各州之间的职权划分问题,这就是第一个问题。

还有建立了一个联邦之后,普通百姓考虑的比较多的是,过去英王压迫我们,现在我们建立了新的联邦,民众的基本权利怎么保护?怎样才能不让政府专权、专政、专制?那就是解决一个人民和政府的分权问题。

也可以理解为,一方面限制国家机关,也就是联邦政府的权力,另一方面保障普通公民的权利。

到了第二部成文宪法,即1791年的法国宪法,它的主要的历史作用和英美有一些差距。

第一个是限制王权,这跟英国有相似的地方。

第二个是国家机关和人民之间的分权,或者说保障人民的权利。

当然,后来的日本看到英、美、法这样一些国家先发达了,觉得它们为什么发达呢,可能是因为他们有宪法。

有个宪法规范天皇的权力,最高统治者的权力,对人民的权利也有个一般的保障,如果它们这样发展了,我们也要有这样一个宪法,日本就开始往这个方向走。

我们中国的情况就不一样了,在中国特定的历史条件下,开始其实也并没有考虑到怎么
样限制王权,保障民权,一开始不这么想的。

大量的历史资料证明,中国一开始实际上比较多地考虑的是,有宪法的国家都强大了,他们有我们也得有,因为我们要强大。

我们要有宪法,是从这个角度出发来考虑问题。

如果从这个意义上说,中国人的宪法观一开始可能就有一些问题,跟西方存在比较大的差别。

再到后来,在我看来,宪法慢慢就变了,变成了什么呢?它变成了一个象征。

什么象征呢?就是民主的、富强的、文明的象征,只要是一个国家,它肯定有一部宪法。

所以,后来所有的国家,不论是不是想要限制统治者的power,是不是想要真正保障人民的right,不论它怎么想的,由于宪法有这么一个象征作用,所以后来的国家,只要建国了,就总要搞出一部叫宪法的东西来摆在那里。

管用也好,不管用也好,做样子也好,总之要有一个。

这就是宪法历史性的变化。

所以我说,要说什么是宪法其实真的是很难回答,那就是它因不同的历史条件和不同的国家而有差别的。

这是我要讲的第一个方面。

我们刚才是从最一般意义上说的,现在我回到具体上来。

我也试图从一般意义上对宪法做一个开拓,在宪法教科书上都试图给一个定义,如果没有一个定义的话,它也试图说明宪法这个概念的内涵和它的外延。

这个工作差不多十几年前我就把它做完了。

但是,不同的人有不同的理解,我是十几年前的一个说法,今天我还是坚持那个说法。

如果我是十年前一个说法,五年前一个说法,两年前一个说法,写在书上是一个说法,到现场又一个说法。

那宪法是什么?别人肯定就问我,你说的宪法,今天这么说,明天那么说,你那是一个什么宪法?你说你这一辈子搞宪法,有的甚至还说你还是有一点知名度的宪法学家,还是搞不清楚什么叫宪法,咱们中国宪法研究太落后,会有这样的印象。

但是,我要跟大家说,所有的基础性研究都是非常难的,所谓“最简单的问题就是最困难的问题”。

人民往往为了改变现实,比如说甚至是为了改变现实的我们对宪法的认识和宪法本身,我们可能要从最基础的概念开始,重新给予它新定义
的目的不是别的,而是要开拓新的、现实的境界,这是相当困难的。

宪法通常包含几块内容,第一块涉及公民的权利以及人民权利,人民权利和公民权利不
一样,人民权利的归属和分配,人民的全部权利属于谁?是属于君主.还是属于人民?如果属于人民,怎么分?哪一部分交给国家?交给一个公共的权利中心,就是委托给国家。

哪一部分由人民自己保留?这是第一块要解决的问题。

第二块是关于国家权力、power这个东西,它怎么在国家机关之间内部分配?横向的怎么分配?纵向的怎么分配?这是第二块。

第三块就是right,人民保留的right,它怎么样保障?怎么样在人民中间分配?宪法说到底就是这三块,具体就其现实性而言,它主要是两块:power的配置和规范,还有right的分配和保障,主要是这些,所以我用了一个比较学理化的词,叫做“法权”。

因为right也好,power也好,它都是法律上的权,他们合并在一起就叫“法定之权”或者“宪定之权”。

我花了很多年去证明它们实际上是一个整体,证明它们实际上是一个社会法定的整体利益。

我最后利用“法权”这个概念来说明宪法:宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法。

具体说它就是分配“right”和“power”的,并且规范它们的运用行为的根本法。

如果从社会内容来说,那就是分配社会全部的法定利益并且规定它们的运用的根本法。

再进一步地说,它实际上是财产内容,它就是分配社会的全部财产并且规范这个财产运用的根本规则。

这就是我对宪法的理解。

(童之伟:华东政法学院教授、《法学》杂志主编)
宪法的精神犹如禅一般
胡锦光
我觉得“宪法是什么”这个题目看起来很简单,实际上并非如此。

我从硕士就开始研究宪法,直到今天对于“宪法是什么”或者“什么是宪法”,好像仍然每天都在思考这个问题。

我的一个博士生写了一本小书,让我给他做个序,在序中我也试图根据这么多年来研究回答
关于“宪法是什么”。

宪法的精神是什么呢?我模拟了两个人的对话,有个教授,学生请教他“宪法的精神是什么?”,教授解答说,宪法的精神犹如禅一般”,也就说,你能悟到什么就是什么,你能悟多深就有多深。

因为每个人眼里的宪法,或者说再大一点,由于每一个国家里面由于它特定的政治经济文化和历史背景,它所理解的宪法可能都不相同。

那么今天这个题目,如
果是一个名词解释的话,那么我想这个问题可能就简单一点儿,因为在我们之前已经有两位伟人讲过宪法是什么,一个是马克思,他说:“宪法是人权保障书。

”一个是列宁,他说:“宪法是一张写满人民权利的纸。

”当然马克思说宪法是一本书,人权保障书;列宁说它是一张纸,一张写满人民权利的纸。

列宁比马克思还精辟,就一张纸而已。

当然我们说宪法首先是一部法,宪法不是我们所看到的与国家同时产生的起调整一般社会关系的作用那种法。

我们研究宪法时的第一个问题就是“人类为什么需要宪法”?人类为什么到了社会发展的一定阶段以后就想起来说“,我要个宪法”,没有一个宪法,为什么我就不幸福?我的权利和自由就没有保障?我想,我们要回答什么是宪法,就必须要回归到回答这个带有根本性的问题上来。

我的理解是,人类产生宪法,它的一个基本前提就是人权观念的普遍化。

人权观念普遍化形成之后才产生了人民主权这种理念和原则,如果这个国家的权力不属于人民,那就不需要去考察国家权力与人权之间的关系。

人民主权的原理和观念形成之后,人民作为一个整体不可能直接去行使这种国家权力,必须要选出他的代表来行使这种国家权力,就有一个怎么看待这个国家权力的问题。

国家权力对于人权来说,它有一种两面性,是一把双刃剑。

它既可能去侵犯人权,又需要它去保障人权。

如果没有国家权力,人权就可能得不到充分的保障。

因为如果没有国家这种特定的组织,公共秩序、公共事务就难以得到有效处理,那么公平正常的社会秩序也难以得到维持,人民就不可能在有序的社会共同体中生存、发展。

所以离开了国家这种特定的组织、离开了国家权力,人权就得不到保障。

同时,国家权力又是侵害人权的一种最大的祸害。

我们是把人权的内容用一个法进行例举更能够保障人权呢?还是把国家权力控制起来并且让它有效运行更能够保障人权呢?我想,后一种方法可能更为简便,而且更能达到保障人权的这种效果。

所以我所理解的宪法,有两个方面:第一,宪法是一个最大的控权法,利用它去把国家权力控制起来,因为国家权力具有侵犯人权的最大可能。

因为国家权力具有腐败的特性,扩张和侵略的特性,而且又是由人来行使国家权力,关于人性的研究,在《三字经》里开篇就讲到“人之初,性本”;而从我们研究法律的角度、研究法学的角度来讲,人姓是善的还是恶的,我们需要有一个基本的判断和假设,我们只能把人假设为恶的,把人性假设为恶的。

虽然人性是恶的,但当人不掌握国家权力的时候,他对社会的危害是极其微小的;当他掌握了国家权力的时候,国家权力又是控制社会的这种资源的,掌握了这样一种特殊的权力之后,它可能会对人权造成极大的危害。

所以我们怎么去通过一个法把国家权力控制起来,我想这是宪法所要完成的第一个或者首要的使命。

那么宪法最根本的就是要解决怎么能够达到控制国家权力这样一个目的。

我们看到,在国家权力分配的时候采取授权的原则,或者说限权的原则,采取权力分立和制衡的原则,公民权利控制国家权力,用社会权利来控制国家权力等等,我们宪法当中规定这些原则达到控制国家权力的效果或者目的。

宪法的另外一个目的就是,宪法不仅仅是把国家权力控制起来,还要使得国家权力更为有效地、充分的行使,让它用一种特殊的功能来达到保障人权的一种效果。

所以,更充分、更有效地行使,我们采取了许多的规则,比如说,对公权力的行使,我们采取推定有效的原则;另外我们还采取一种更为优先的一些原则来对待国家权力。

当然还有其它一些更为具体的制度来保证国家权力更有效地行使。

我所理解的宪法就是由这样两个部分构成的,宪法当中的若干制度,它的设计主要也是从这两个方面出发的。

当然,可能各个国家由于它特定的历史背景,有的更为注重对国家权力的控制,有的更为注重保障国家权力运行,可能在制度设计上就有一些差异,可能在思维上也
有一些不同,我觉得这个都是可以理解的,关键的问题是,你所设计的这部宪法是不是与特定
的社会相适应。

与这个特定的社会相适应的,比如说我更注重国家权力的运行;或者说我用另外的一种特殊的方法来控制国家权力,不是采取权力分立的方法,或者不主要采取权力分立
的方法,我想这个都是可以理解的。

并不是说,我采取权力分立的方法,比如像法国人权里所
讲的,因此凡是权力没有分立、人权没有保障的社会就没有宪法。

如果按照这样一种标准,那么我们的国家权力没有分立那就意味着我们没有宪法。

我觉得这个标准可能适用于西方,但
是对东方特定文化背景之下的国家,可能不一定非常适用。

东方有特定的文化,在它的特定的文化背景下可能有其他的一种特定的方法,它只要达到使国家权力能够去服务于人权、去保
障人权的实现,或者使得人权的实现最大化,我觉得这个宪法就是一个最好的宪法。

这是我所理解的宪法,这是我对今天的这个命题做的一个简要回答。

(胡锦光:中国人民大学法学院教授)
宪法是一个章程
林峰
从普通法的体系看宪法的起源。

宪法,英文它是叫constitution。

什么是constitution,你就发现最早事实上它不是规范一个国家的constitution,任何一个机构、一个组织,它都有一部constitution,公司有公司的constitution,协会有协会的constitution。

所以从这个
角度去理解这个词,你就会发现其实它的根源,它的最根本的一个目的,在我看来,宪法它就是一个章程,它要把这个团体,它的整个的构成架构起来。

组织一个团体首先需要的是什么?就
是把框架给它搭起来,要有一个structure。

国家也一样,国家怎么一个构成,有哪几个部分,
要把这个架子给搭起来。

这是第一个structure。

第二,structure搭起来了,还有怎么运作structure的问题?那要给它分权,权力要分给不同的structure。

权力给了它以后呢,还有一个相互关系是什么?不同结构之间的相互关系是什么。

按照我的理解,这是宪法的最基本的内容,一个架子、一个授权、再一个相互之间的关系,这是最初应该出现的从它的功能性上来讲核心的一部分。

当然,我完全同意刚才童之伟教授跟胡锦光教授所说的观点,就是你如果看所有的现代国家的宪法,一个最根本的内容就是界定国家与个人之间的关系,保障人权这一部分。

这是因为,虽然国家的架子搭起来了,但它的最核心的问题就是权力的来源是谁?即个人
这一块。

要把个人跟国家之间的关系界定起来。

关于基本法的解释。

大陆学者跟我们香港本地的没有受过大陆法教育的在普通法里面训练出来的律师就有一个争论,一个关于概念的争论,那就是说,香港的基本法究竟是不是宪法?一批学者说,基本法不是宪法。

为什么呢?你不是国家,你有什么宪法?只有一个国家才有宪法。

但本地的律师则认为就是宪法,因为这个basiclaw的功能就是规范整个香港的机制,规定政府由哪些机构组成?它们的权限及相互之间的关系是什么?它们跟人民的关系怎么样?从它
的整个的功能看,它就是起到宪法的作用。

当然还有一个就是它的地位是最高的,在香港,任
何法不能跟它冲突。

对香港来说,它就是宪法!宪法从它英文词的来源看,一开始这个词并不
局限于一个国家的章程,或者我们说的根本大法。

再有一点,我在七年前用英文写了一本中国宪法的书,在那本书里我考证了一下所有中国学者当时对宪法的定义,我的理论是从二十世
纪八十年代开始到九十年代再到现在宪法的定义,事实上经历了一个很大的变化过程。

如果
再回过头来去看看外国宪法的定义分析它们之间有何差异,你可能有这样一个感觉:我们的
学者比较注重理论分析,外国的学者虽然不能说他不重视理论,但他们更着重功能分析,看它的functions是什么。

但是,我想说的是,宪法在整体上说,它事实上是一个动态的宪法。

宪法是一个章程,这个章程里面怎么写,那是各个国家自己可以定的,享有主权的人你以去定这个章程怎么写。

如果一个章程写得不好,对人权保护不够,或者甚至根本就没有保护人权,你认不认它这个宪法?从我的角度看,如果你确定它是一个章程,这也是一个国家,我看它就是
一个宪法。

只不过你可以说它不是一部好的宪法。

但是它仍然是一个宪法。

(林峰:香港城市大学法学院教授)
宪法就是组织共同体的规则
刘茂林
谈到宪法是什么,我完全赞同刚才三位教授对宪法的理解,我至少尊重他们的理解,因为每一个人都有自己的理解。

我也非常赞同胡锦光教授的见解,即在不同的时代在不同的国家,宪法肯定有很多不同的理解。

在一个特定的国家里面,你是选择对权力进行限制还是选择对权利进行保护,都是宪法的精义!可是用限制的方法还是用保护的方法,这取决于这个国家的民众对宪法的那样的一种需求。

这点非常的精辟!言下之意就是说,我们中国人对宪法是个什么需求,在当下中国社会转型的时候我们对宪法有一种什么特殊的8需求,如果不理解这一点,把宪法仅仅停留在人权宣言的层面上来理解的话,我想既不符合中国的现实需求,可能也不会满足中国的未来的需求。

林峰教授处在一个非常好的学术环境之中,我刚才听了他的发言对我很有启发,他认为宪法是动态的,同时还表现为一个历史的过程。

在时间层面上、历史性的角度,它有一个产生、发展的过程,我的想法是,我们所谈的所谓宪法,教科书上谈的,是一个共识,是一个经典意义的宪法的定义。

这个经典意义上宪法的定义实际上是来源于《人权宣言》第十六条。

我们对宪法的解读,应该有一种历史的观念。

你不能用近现代的这个经典宪法,把它作为一个标准来衡量或判断别的宪法,或者说某一个国家它有没有宪法,或某一个国家的宪法是好的还是不好的。

你不能用美国宪法为标准来衡量中国宪法,说美国的宪法是如何如何之好,中国的宪法是如何如何的没用,这个观点我是不同意的。

按照我的想法,宪法是人类为了自己的生存和发展有目的地建立共同体的规则,是这样的一种规则。

近代意义的宪法是把宪法同主权国家、民族国家联系在一起的,其实所谓的主权国家、民族国家只不过是宪法建构的一种共同体的具体形态,它不是唯一的,也不是最终的。

在主权国家之前,还有许许多多的共同体,这些共同体都是人类生存和发展所必需的,不管它是专制还是民主。

专制有专制的正当性,在那个生活条件非常差的情况下,人类要应付自然的挑战,要应付其他人的挑战,他(们)必须要凝聚起来。

当时的人可能对自己的认识不充分,他要凝聚起来呢,他缺乏一种自觉,所以你这个时候可能要用专制的手段把他凝聚起来,因此专制在那个时候具有它的
合理性,这个专制对他的生存和发展是有益的。

所以我对宪法作这样的一种历史的解读。

如果向前展望的话,我也发现主权国家肯定要消亡,它不是最好的满足人民生存和发展的共同体。

总会有一天,我们的要求主权国家不能满足,政府不能提供那些公共产品来满足我们的需要,如果到了这样的一种情形,我们还要这个主权国家干什么呢?我们就需要建立新的共同体,当然这个新的共同体可能会更大,功能更齐全,更能够充分满足我们的需要,那么建立这样的共同体的规则也应该是宪法。

比如说欧盟宪法,大家可能都知道,欧盟宪法的通过遇到了阻力,
但是欧盟宪法所表现出来的宪法发展的这样一种方向性,我觉得很能说明我的观点的些许的
合理性。

其实宪法很简单,宪法就是组织共同体的规则。

(刘茂林:中南财经政法大学法学院教授)
宪法就是做答式解释
林来梵
佛学里面有一个做答,佛学其实跟我们这个法学是差不多的,就是有做答。

做答就是人家问,宗师答,大家答,那才是真正的大家。

有个大家,叫洞山。

年轻佛教徒问洞山“何谓佛?”洞山答曰“麻三斤”。

后世就对为何佛是“麻三斤”这个说法进行解释。

所以我说佛学、神学跟我们法学是相通的,它实际上都是解释学。

洞山的回答看似很简单:佛是什么?是“麻三斤”,实际上却是个很深刻的问题。

这个“何谓佛”,实际上是一个涉及佛学里面佛身论的问题。

佛身论,佛身是什么?这是很深奥的问题,就好像问宪法是什么那样,是非常深奥的。

就好像童之伟教授所讲“,最简单的问题往往是最深奥的问题”。

“何谓佛”是一个非常深奥的问题。

很多人都有各种各样的学说,可是洞山就答三个字“麻三斤”,后世就对洞山这个说法进行解释,其中有个解释就说,估计洞山当时正在地下室称大麻,没听见有佛徒问他“何谓佛”,所以他说“麻三斤”。

还有一个说法就是说洞山是故意问东答西,这是他们的禅学。

还有一
种解释是说实际上佛、佛身这样的一种存在、一种实存、实体,它是无处不在的,存在于各种各样具体的具象之中,因此,他答“麻三斤”。

那么什么是宪法?很多大家都有解说了,我觉得这个解说跟洞山的这种做答的技术是有高度一致性的。

比如说,张千帆教授好像在他的《宪
法学导论》里面引了庄子的《逍遥记》里面的话,说宪法在哪里?宪法在什么地方,最后一句
话他不敢写出来,因为那个是不能写的,是吧?就是很具体了,宪法在花朵上、在你们的笑容上这样。

按他说就是无处不在,引用这个《逍遥篇》里面的话,这是引道学来解释宪法学。

我对宪法是什么这个问题,根本就没有自己的结论,我真的回答不出来。

近代法学一直发展下来到了现代之后,它也受哲学方法论与人类思维的方法影响的。

那么在现代之前,法学里面首先就会研究什么是法这个问题,像宪法学里面首先就会研究什么是宪法这个问题。

可是,到了现代之后呢,人们发现对什么是法的问题,什么是宪法的问题,实际上人们已经做出了各
种各样的解说,做出了各种各样的解释。

那么这些解释都已经出现了,我们怎么样才能够重新把握这样的问题是很困难的。

为什么很困难?因为对同一个概念的解说,往往出现不同的学说。

法学里面,关于最基本的问题———什么是法这个问题,自古以来有各种各样的说法,以致康
德说“,当人们问法学家什么是法的时候,法学家居然像逻辑学家被问到什么是正义那样,无
法做出统一的答案。

”这样一个康德的说法,同样适用于我们宪法学,而且同样适用于我们当今的宪法学。

当人们问宪法学家什么是宪法的时候,或者宪法是什么的时候,那么宪法学家的说法都有所不同,甚至大相径庭。

然而千万不要对宪法学失望。

到了现代之后,语言学不断发展起来,威特根斯坦的语言学理论就告诉我们,问什么是一个概念的时候,你不要直接给它下
个定义,这样一个定义已经完成了。

定义是不可靠的,那么出路是什么?出路就是你去梳理别
人的定义。

关于什么是宪法,有一个梳理的方法我觉得是比较可靠的,不要问什么是宪法,而
是应该对这些概念进行分类。