侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(1)

侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(1)
关键词:侵权责任法合同法界分民法体系
内容提要:随着现代社会的深入发展，侵权责任法的适用范围不断扩张，日益向传统合同法的调整领域渗透，合同法与侵权责任法之间的传统界限遭受重大挑战。

从法律体系的角度看，侵权责任法的过分扩张不仅会影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建，而且有可能牵涉到公正司法问题。

在此情况下，从二者秉执的基本理念、保护的权益范围、必备的责任构成要素等方面，重新思考侵权责任法与合同法的界分问题，具有重要的理论与实践意义。

一、界分侵权责任法与合同法的意义
德国学者瓦格纳教授指出，在近几十年的比较法研究中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着遭受各种损害的风险，还源于侵权责任法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化。

[1]从比较法上看，尽管侵权责任法和合同法的调整范围因受到每个国家私法体系传统和法学部门功能地位的影响而有所不同，[2]但随着社会生活的发展，侵权责任法与合同法呈现出相互交融的趋势，其中最为显著之处是，侵权责任法的适用范围不断扩张，逐渐渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范
围受到侵权责任法的不断侵蚀。

[3]这主要表现在：侵权责任法产生了第三人故意引诱他人违约的责任，由此部分地实现了对债权的保护；侵权责任法扩大了对纯粹经济损失的保护，使传统民法中通过合同法保护的履行利益也可能在侵权责任法中得到救济；侵权责任法中经济侵权（eco-nomicharm）制度的发展导致合同法的保护对象部分地成为侵权责任法的保护对象；侵权责任法产品责任制度的发展使不适当履行违约责任的适用受到了相当大的冲击；侵权责任法中医疗损害责任、交通事故责任均使得原本可以由合同法调整的责任关系也可以适用侵权责任法了。

凡此种种，皆显现了侵权责任法的扩张趋势。

侵权责任法的这种扩张，不仅深刻影响到了侵权责任法与合同法的传统适用范围及法律适用，而且对民法体系也产生了强烈冲击。

[4]
应当看到，侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代发展中的正常现象。

一方面，作为保障私权的法及救济损害的法，侵权责任法在社会生活中的作用和功能日益突出；另一方面，当事人通过合同法保障自己的权利有时会受到一定的限制，因为传统合同法律关系表现了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系。

而现代合同交易模式发生了深刻变化，特定相对人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系，甚至极可能损及第三人权益，或者当事人权益可能受到第三人
的侵害，由此引发的问题传统合同法往往无法解决。

而侵权责任法则为受害人获得救济提供了法律依据和保障。

尤其是，在现代社会，交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻变化，不少交易对象本身具有潜在的危险，交易活动可能具有侵害他人权益的风险。

此种风险导致合同当事人或者第三人的其他人身、财产权益遭受的损害，是传统合同法无力解决的问题。

这就要求运用侵权责任法来解决传统合同法无法解决的新问题。

[5]
另须注意的是，在合同法与侵权责任法相互交融的领域，侵权责任法为人们提供的保障更为有力，人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿和补偿。

例如，侵权责任法可以和责任保险、社会救助等救济方式很好地衔接，而合同法则不具备这一特点。

[6]
不过，应当看到，侵权责任法的扩张往往是以一种渐进的方式进行的，这种扩张难免会对合同法和侵权责任法的边界形成冲击，如果对这两种法律缺乏合理的界分，则必然会对既有的法律体系造成不利影响。

同时，该种扩张的实现常常是基于具体的案件而发生，这就导致法官时常从个案裁判的合理性出发扩张适用侵权责任法，进而造成比较注重个案正当性而缺少体系正当性的后果。

依我国的实际情况看，法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法，而不是合同法，尤其是在大量的责任竞合案件中（如医疗事故、交通事
故、产品责任等），法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任。

而不分情况地一律采用侵权责任处理责任竞合案件，并不一定能够使案件得到公正处理。

试以“美容案”为例，受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺该美容手术没有任何风险，成功率百分之百。

并且，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。

据此，甲同意乙为自己做美容手术。

结果该手术失败，导致甲面部受损，甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。

后甲提起诉讼要求赔偿。

在该案中，适用侵权责任法或合同法会导致不同的法律后果。

尽管在该案中存在着医疗合同关系，但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。

《侵权责任法》专章规定医疗侵权责任类型后，更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋势。

一叶落而知深秋，该案所反映的侵权责任法的扩张现象具有广泛的代表性。

这种扩张不仅体现在世界各地的民法发展上，而且体现在我国《侵权责任法》的具体规定上。

尽管《侵权责任法》第2条试图将是否保护债权作为区分侵权责任法和合同法的界限，但是，随着该法对于各类民事权利的详细列举，以及对民事权益的开放式保护，这种立法模式导致侵权责任法的适用范围不断处于一种扩张的态势。

在相关
的具体侵权责任类型中，有关条款处理得不够具体、明确，导致了侵权责任法适用范围的不断扩张。

例如，《侵权责任法》第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，权威的解释认为，该条中的“损害”包含了产品缺陷造成的各种损害[7]。

如果依此理解，在“瑕疵”和“缺陷”本身界定不清的情形下，只要交付了有瑕疵的产品，那么由此造成的损害都可以通过侵权责任来解决。

如此之下，不仅买卖合同中不适当履行的违约责任将让位于侵权责任，而且像租赁、承揽、保管等涉及到标的物交付的合同中因所交付的标的物存在缺陷造成的损害都可能由侵权责任法来解决，这必将使得违约和侵权的界限更难以厘清。

侵权责任法不断扩张，也会影响到民法内部体系的和谐一致，以及妨碍我们正在推进的民法典制定工作。

例如，我国《合同法》第122条规定，在责任竞合的情况下，受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。

虽然有必要对此种选择作出一定的限制，但上述扩张趋有可能剥夺受害人享有的选择权，进而改变现行有效的责任竞合规则。

不仅如此，侵权责任法扩张也是影响司法实践的一个重要问题。

由于侵权责任法过分扩张，导致法官自由裁量权呈扩大趋势，即法官本来应当适用《合同法》的，但却可以选择适用《合同法》或《侵权责任法》，本来可以直接依据合同约定确定一方的履行是否合格，但却要进行事故鉴定、质
量合格鉴定等各类鉴定活动，并由此引发新的鉴定纠纷。

这会导致司法裁判结果的不一致。

众所周知，司法正义的形式要求是“同等情况同等处理”[8]，但在前述类似案例中，在当事人没有做出明确选择的情况下，如果法官可以自由选择适用侵权责任法或合同法，而在两法对构成要件、举证责任、法律后果的规定都不相同的情况下，适用不同的法律可能会导致不同的法律后果。

其结果可能是类似情况不能得到类似处理，这不符合司法正义的基本要求。

总之，界分两法既关涉我国民法体系的维系，又是影响公正司法的重大问题。

二、界分侵权责任法与合同法的价值考量
准确界分侵权责任法和合同法，首先就要考虑两法所具有的基本价值。

合同法的基本价值是私法自治，私法自治原则在合同法中的具体体现是合同自由原则。

合同法是财产法、交易法，无论是维护交易的正常秩序，还是通过鼓励交易促进财富增长，都需要以私法自治为基本价值理念。

自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务。

私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。

私法自治要求“合同必须严守原则（pactasuntsurvanda）”，当事人双方都要受到其合意的拘束。

私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除合同等权利。

私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意
性规定而被适用。

只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。

可以说，私法自治决定了合同法的构成、功能和责任，是贯穿于合同法的核心原则。

“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。

这是私法自治的优越性所在。

”[9]私法自治通过确认个人意志的独立、自主，赋予其意思表示以法律效力，激发个人的创造性、进取心，进而促进整个社会财富的增长。

侵权责任法不是交易法，其使命主要不在于通过私法自治鼓励交易；侵权责任法也不是财产法，其功能不在于通过私法自治鼓励社会财富的创造。

应当看到，侵权责任法也在一定程度上要体现私法自治原则，例如，当事人可以在法律规定的范围内自由处分其损害赔偿请求权，侵权责任法在一般情况下，并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任。

然而，较之合同法，私法自治在侵权责任法中的适用空间非常狭窄，在这个领域，其贯彻的价值理念主要是人文关怀。

一方面，侵权责任法是救济法，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济。

[10]尤其是侧重于对人身权利的优先保护，而在人身权保护领域，私法自治原则无法全面适用，更需要对人身价值、人格尊严等实现全面的保护。

另一方面，侵权责任法是强行法，这就是说，在受害人遭受侵
害以后，侵权责任法主要通过国家介人的方式使得侵权人承担责任，并使受害人得到救济。

所以，侵权责任法具有鲜明的强行性特征，这是其区别于其他民事法律的重要之处。

例如，关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等都不允许由侵权人排除其适用，也不允许行为人将责任随意转让给他人承担。

这也决定了侵权责任法不可能全面贯彻私法自治理念。

现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的，其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权，以保护公民人身财产安全为目标，所贯彻的是民法的人文关怀精神。

在这一目标指导下，侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护，对受害人的全面救济等制度。

如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念，就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的。

这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。

美国学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则（theprincipleofprivateautono-my）。

[11]弗莱德也认为，合同法不同于侵权责任法的特点在于，其贯彻了合同自治理论[12]。

正是因为两法所秉持的立法理念的差异，确定了区分两法的基本路径。

以前述“美容案”为例，私法自治理念决定了合同法和侵权责任法的几个重要区别。

第一，是否存在合同关系不同。

私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。

所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。

违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。

如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任。

事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”[13]，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。

在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同关系是否存在。

第二，义务来源不同。

私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性。

因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上。

法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人（alterumnonlaedere）”的义务。

例如，在英国，侵权行为的经典定义就是：“因违
反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。

”[14]根据制定法，该义务是任何人所应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而侵权责任的前提就是此种义务的违反。

[15]侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务，例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则要推定其有过错。

与之相反，合同法尊重当事人意思自治，极少规定强制性义务，原则上以当事人之间约定的权利义务作为义务来源。

在前述“美容案”中，从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务；而从合同法来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。

既然医疗方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容，即达到一定的美容手术效果。

未能达到此种效果，就应当构成违约。

然而，由于在我国司法实践中，对此类案件一般按侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，因鉴定又引发新的纠纷，导致本可以直接确定为违约责任的纠纷，反而因鉴定问题使案件变得更为复杂，纠纷难以及时化解。

此类情况在产品质量案件中也时有发生。

应当看到，合同法也出现了一些法定的保护义务。

此类义务虽已与私法自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完
全脱离私法自治的范围。

保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上讲，保护义务只是辅助性的，仅在例外情况下存在。

总体上说，合同义务主要是约定义务。

在合同义务之中，即使某项合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系[16]，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人的利益安排。

但由于私法自治在合同法中具有基础性地位，所以，法定义务在合同法中总体上处于一种从属地位。

第三，责任承担不同。

根据私法自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定。

这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。

一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。

在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。

这一承诺已经加入到合同内容之中。

虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然是明确的，即手术不成功造成的损失，其负有赔偿义务。

在实践中，如果合同约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任即可，这就使责任承担非常简便。

但是，通过侵权责任法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。

有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人私法自治的空间相对狭小。

此外，如果当事人必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式（如请求承担停止侵害责任），从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定。

这未必有利于保护当事人的利益。

而完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当依《合同法》第122条由当事人自行选择。

第四，免责事由不同。

由于合同法贯彻了私法自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，其就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限。

通常来说，仅限于不可抗力。

虽然如此，由于合同法具有预先分配风险的功能，因此，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。

如果当事人通过合同事先做出了安排，就可以有效地规避未来的风险[17]。

例如，在医疗合同中（如医疗美容、疗养合同），当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。

如果当事人在合同中明确规定了因意想不到的风险导致手术失败，医疗方就不承担责任，则其也可以被免责。

而在
侵权责任法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。

在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。

例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。

在前述“美容案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，其只能通过证明不可抗力的存在而加以免责。

但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。

在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能，重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内容、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义。

在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的理念，可以强化对人身权利的保护。

但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排，并通过约定确定了相互间的权利、义务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就有必要尊重当事人的意思自治。

例如，对于合同违约损害的赔偿，当事人依据合同法就可以自由选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定。

如果只能通过侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须
采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，这就排除了选择合同责任的可能性，当然也不能事先对责任承担的形式进行约定。

这未必有利于保护当事人的利益。

尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情形下，如果当事人已经对权利义务及其责任做出了安排，适用合同责任就更能体现对当事人意思的尊重。

从法律上看，当事人做出了允诺，那么基于禁反言原则，当事人就不能违背其事先做出的允诺，更何况，当事人通过合同对自身的事务做出了安排，以防范未来风险，应尊重当事人的意愿。

在当事人已经对合同责任做出安排的情况下，“有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排，比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。

”[18]因此，违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。

虽然在许多情况下，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。

但是，也不能将侵权责任法的调整范围无限制地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任。

三、界分侵权责任法与合同法的保护范围考量
与私法自治相联系的是侵权责任法与合同法的利益保护范围问题。

两法的利益保护范围受制于两法自身的性质、特征。

合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实现合同当事人的意志为中心，因而保护合同债权构成了其利益保护的核
心。

而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。

这种模式已为我国《侵权责任法》第2条所确认。

该条在详细列举其所保护的权利时，有意省去合同债权，这并非是立法的疏漏，而是立法者的精心设计。

立法者试图以此宣示，合同债权主要受合同法保护，侵权责任法则保护合同债权之外的其他权利。

这就在保护范围上大体界定了两法的关系。

[19]
《侵权责任法》第2条的这种立法处理方式是妥当的。

一方面，由于合同债权主要基于当事人的约定而产生，不具有社会公开性，第三人往往很难了解和判断当事人之间发生的债权，因此，因第三人的过失导致合同债权不能实现时，如要求第三人承担侵权责任，将极大妨碍人们的行为自由。

另一方面，对合同债权的保护，合同法已经设计了一整套规则，且经过长期发展已形成自身固有的制度，在这个意义上，并无在合同法之外再额外给以保护的必要。

由于合同债权在性质上不是绝对权，故一般不应当受到侵权责任法的保护。

在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决。

[20]此外，依民法内在体系考虑，合同法以调整合同关系为对象，如果侵权责任法过度扩张，以致涵盖合同债权，则必然导致侵权责任法对合同法的替代，对民法原有体系构成威胁。

《侵权责任法》第2条第2款没有列举债权，与欧洲民。