业绩补偿协议

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篇一：如何理解并购重组的业绩补偿条款

如何理解并购重组的业绩补偿条款

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并购重组中的业绩补偿条款通常表现为投资协议中的“盈利预测及业绩补偿条款”或单独作为“盈利预测及业绩补偿协议”，该类条款基本逻辑是被投资公司（被并购方、

标的公司）的原股东就标的公司未来一段期限内（承诺期）的经营业绩（一般是经审计的扣除非经常性损益后的净利润，又称“承诺业绩”）向投资人作出承诺，若承诺期满标的公

司实际经营业绩未达到承诺业绩标准，则由承诺股东向收购方进行补偿；也可约定，若承诺期满标的公司实际经营业绩达到或超过承诺业绩标准的，则收购方向标的公司特定股东或员工给予一定奖励的制度安排。盈利预测与业绩补偿条款涉及的主要因素包括：承诺人、补偿义务人、补偿对象、承诺期限、承诺业绩、实际经营业绩考核时点、补偿方式以及

奖励方式。一谁来承诺，谁来补偿？

盈利预测与业绩补偿条款存在的前提是收购估值以承

诺人对标的公司未来经营业绩的预期和承诺为基础而确定。通常，作出上述业绩承诺的主体为标的公司股权的全部或部分原股东。通常补偿义务人的范围与承诺人的范围一致，但也不尽然。若收购方认为承诺人补偿能力较弱时，会要求承诺人引入保证人，以保证发生补偿事项时，收购方能按约定得到充分补偿。简言之，补偿义务人包括但不限于业绩承诺人。特别提醒的是，根据盈利预测与业绩补偿制度设计初衷、法院相关判例，对赌协议的补偿义务人不能为本次交易中的标的公司。二谁做奖励，如何奖励？

奖励义务人通常为收购方，即当标的公司考核业绩达到或超过承诺业绩时，向奖励对象给予一定奖励的义务主体，通常为收购方。奖励的方式可以由收购方以特定较低价格向奖励对象转让一部分自身股权，可以由收购方以特定较高价格增持标的公司股权，也可以通过交易价格调整机制由收购方补充支付收购对价实际数与原评估数的差额。

奖励义务人也可为标的公司，此时奖励方式通常是由标的公司从超出的承诺业绩部分对奖励对象给予现金奖励或

者配股。奖励对象为业绩承诺人、标的公司高管或者约定的其他主体。三如何承诺，怎么考核？

承诺业绩通常与估值中的盈利预测挂钩。实务中，一般

会以标的公司未来一段时间经审计的扣除非经常性损益的

净利润作为标准，有时也会加入其他业绩指标。承诺期限又称补偿期限，在当前证监会的监管实务中，业绩补偿期限一般为并购重组实施完毕后的3—5年，对于标的资产作价较账面价值溢价过高的，可视情况延长业绩补偿期限。当然具体的业绩补偿期限由交易各方协商确定，但一般不会低于3年。

实践中收购方不可能等到承诺期满后再对标的公司实

际经营业绩进行考核，这不利于保障收购方及其股东利益。现实操作中，通常情况会以会计年度为单位进行考核，考核的时间节点一般为每年度的12月31日，即对标的公司截至每一年度的12月31日的净利润或经审计的扣除非经常性损益后的净利润进行考核。

四向谁补偿，补偿方式

并购重组中的补偿对象可以是标的公司、收购方或收购方指定的第三方。补偿方式因交易环境、交易内容、交易价格等各种因素的影响而不尽相同，但总结起来主要有以下几种模式：现金补偿、股权支付、现金补偿与股权支付相结合。

(一)现金补偿

现金补偿，即在承诺期限内，若标的公司的经营业绩未达到承诺业绩标准的，则由补偿义务人需给予补偿对象一定金额的现金作为补偿的一种补偿方式。对于设置多时点考核

的业绩考核（例如，对标的公司每一年的经营业绩进行考核），即便是在后一考核时点标的公司的实际经营业绩超出相应

承诺业绩情况下，前一考核时点的已补偿现金，也不予以退还。现金补偿按补偿对象的不同，实践中多采用向标的公司补偿和向投资方补偿两种：

1.以标的公司作为补偿对象的补偿数额确定，从公平、简易的原则出发，通常的做法是以承诺净利润与实际净利润的差额为准。即应补偿金额=承诺业绩—实际经营业绩。

2.以投资方（即收购方）作为补偿对象的补偿数额确定方式则多种多样，没有非常确定或使用率非常高的固定标准。实践中，尤其是对估值溢价倍数较高的情况下，确定的补偿数额应至少要保证收购方投资本金不受损失，以维护基本的公平原则。

(二)股权支付

此处的股权支付，既包括补偿义务人将仍然持有的标的公司股权支付给收购方或收购方指定的第三人，也包括补偿义务人将其持有的其他公司的股权（如通过换股获得的上市公司股份）支付给收购方。若补偿义务人现金补偿能力不足或者基于其他考虑，收购方有时会要求补偿义务人以其仍然持有的标的公司的股权作为业绩补偿的主要方式或现金补

偿的补充。

上市公司发行股份购买资产而发生补偿事项时，上市公

司可要求回购补偿义务人因本次交易而取得的上市公司股

份并予以注销，或由补偿义务人将该特定股份以无偿或较低的价格转让给收购方指定的第三人（一般是收购方的子公司）。特别是在收购方回购股权后可能会无法得到债权人同意的情况下，可选择由补偿义务人将其持有的收购方股份转让给收购方指定的其他股东。

(三)现金补偿与股权支付

将上述现金补偿与股权支付两种方式进行综合运用的

模式。

五传统业绩补偿模式的完善

并购重组业务的广泛开展带来了一宗宗“业绩补偿”纠纷案件表明，传统的业绩补偿模式不足以保证补偿义务人能如约履行补偿义务，也不足以保证收购方得到充分补偿。因此，在传统的并购重组业绩补偿模式基础上，发展出了一些新的业绩补偿设计方案，如投资方（收购方）的股权回购选择权、交易价格调整等。

(一)投资方的股权回购选择权

与前文的股权支付不同，这里的股权回购选择权是指：在承诺期限内，若标的公司的经营业绩未达到承诺业绩标准的，或发生其他各方约定的法律事实时（如补偿义务人无法履行补偿义务），投资方有权选择补偿义务人以特定价格回购投资方因本次投资而持有的标的公司股权，以保障投资方