疑难案件的界定标准
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疑难案件的界定标准
从哈特与德沃金之争谈起
本讲问题
什么是疑难案件(hard case)? 法官应该用何种态度及方法对待它？
这两个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引 起过激烈争论。现在人们就这些问题已经达成了 一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本讲 主要就疑难案件的界定标准问题，阐明上述共识， 并作进一步的概念廓清工作。
(3)保证优先条件确定性的两个前提
A、所有的原则之间存在着可通约性，并因 此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优 先性条件的最终基础； B、在所有的具体原则背后存在着一个决定 它们高低秩序的终极原则,并以此为基础来 确定某一原则在什么条件下能够优先于其 他原则。 C、上述两个条件难以满足的原因
(1)作为原则、政策与规则融为一体的整体 性法律 (2)作为解释性的法律与唯一正确的答案 (3)唯一正确的答案与赫拉克勒斯式的法官
(二)法律原则能否保证法律确定性的讨论
1、哈特对德沃金之批评的接受与反驳
(1)接受：对法律原则的忽视 (2)反驳：法律原则并不能保证法律之确定性 哈特：“在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证 明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不 可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得 出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽 责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪 个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的 指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则 解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的 时间，而不能将之真正消除。”
4、有关法律原则之不确定性的两个附注
(1)贝勒斯：对存在于普通法基本领域中的 大量法律原则进行的规范分析只能是一种 非理论（A Nontheory）。---《法律原则》 (2)海德格尔：除非成功地证明了此在曾永 生永世存在并将永生永世存在，否则就不 能充分证明“永恒真理”。---《存在与时间》
(四)法律决断与疑难案件
1、法律决断对于形成常规政治秩序的意义
2、法律决断的形式 3、法官的法律决断与疑难案件
本讲总结
我们通过对法律的未完成性与法律的可论辩 -证成性、法律决断的关系的揭示，可以看到疑难 案件的所有类型与彼此在疑难程度上的序列。同 时，也可以看到法律的完成总是相对的，而未完 成却是绝对的。这使法律总有可能处于不确定之 中，但正是法律的不确定性才包含着对法律确定 性的急需，而可论辩-证成性与决断使这种急需得 以实现。所以，依然可以将法律的不确定性作为 界定疑难案件的标准，但我们必须清楚其中包含 的丰富内容：法律的未完成性、法律的可论辩-证 成性与法律的决断。
名家名言
卡尔.拉伦兹：“……没有人再能够严肃地 宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达 的大前提之下的逻辑涵摄。” 霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑， 而在于经验”
2、法律规则四大局限的简述及其基本状态表
简述：
（1）模糊规则； （2）冲突规则； （3）空白规则及漏洞规则； （4）不良规则。
法律规则四种局限性的基本状态表
法律规则局限性的各种状 态 法官运用的司法 技术
解释
模糊规则
漏洞规则 冲突规则 不良规则
有单一规则 、语义不清楚 、
内容不清楚 有单一规则 、语义清楚、 内容清楚 、内容不完整 有复数规则 、语义清楚 、 内容清楚 、内容互相冲突 有单一规则 、语义清楚 、 内容清楚、内容不良
(1)拉德布鲁赫公式的第一层面： 实证法即使不正义，它依然是法律 (2)法律未完成的第一种标准： 实证法体系内部自治的完善标准 (3)依第一种标准支配下的法律未完成之类型 A、纯粹的规范形式之未完成状态。 B、规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完 成状态。 C、纯粹的规范内容之未完成状态
二、法律的不确定性：法律规则四种局限之共性
(一)哈特与德沃金有关疑难案件界定标准的著名 争论 1、哈特的立场：疑难案件与作为规则之法律的不 确定性 (1)作为规则的法律 (2)规则的开放构造(open texture)与法律的不 确定性 (3)法律的不确定性与法官的司法裁量权
2、德沃金的立场： 疑难案件与作为整体性法律的确定性
一、关于疑难案件界定标准的两个 基本共识
(一)第一个基本共识是要区分法律规则上 的疑难案件与案件事实上的疑难案件。 1、法律规则上的疑难案件：王海打假案
消费者权益保障法第49条： 经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受 到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款 或者接受服务的费用的一倍。
（三）对两大共识之补充说明：法律规则的四大局 限与案件事实之间的关系。
1、法律规则的局限性引发案件事实的非常规性 2、案件事实的非常规性揭示法律规则的局限性 名家名言： 恩吉施：“在大前提与生活事实间之眼光的往返 流转”。这句话形象地指明了法律规则与案件事 实之间相互解明的解释学意义上的循环关系。
(二)可证成性的含义及其类型
1、可证成性的含义
2、可证成性的三种类型： (1)纯粹的实质证成 (2)纯粹的程序证成 (3)混合证成
(三)法律的可论辨-证成性 与法律的未完成性的关系
1、法律的可论辨-证成性的含义 2、法律的形式未完成状态与法律的可论辨证成性 3、依法律自治的完善标准而言的两种法律 未完成状态与法律的可论辨-证成性 4、依正义确信作为法律的完善标准而言的 两种法律未完成状态与法律的可论辨-证成 性
3、小结：法律未完成的五种状态与三种种类
(1)法律在规范形式上的未完成性
(2)法律在规范内容上的未完成性 (3)法律双重的未完成性
四、法律不确定性的第二层含义： 法律的可论辩-证成性
(一)论辨的三种类型与可论辨性的含义
1、指向唯一正确答案的论辨：可论辨性之一 2、指向一系列可接受答案之一的论辨： 可论辨性 之二 3、指向无答案的论辨：不可论辨性 4、可论辨性与不可论辨性之间的关系 5、可论辨性的含义
2、拉德布鲁赫公式的第二层面和法律未完成 的第二种标准及其种类
(1)拉德布鲁赫公式的第二层面： 实证法的违反正义达到令人无法忍受的程度时 它就失去了法性 (2)法律未完成的第二种标准： 抽象的正义确信为基础的绝对完善之标准 (3)依第二种标准支配下的法律未完成之类型 A、规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容 的未完成状态的第二种可能。 B、纯粹的规范内容之未完成状态的第二种可能。
三、法律的不确定性的第一层含义： 法律的未完成性
(一)通过法律完成的含义通向法律之未完成 性的内涵 1、法律完成的含义 (1)实证主义的态度
(2)自然法的态度 (3)现实主义的态度 2、法律未完成的含义
(二)法律未完成的两种标准与各自种类
1、拉德布鲁赫公式的第一层面和法律未完成的 第一种标准及其种类
2、法律原则的模糊、空白、漏洞、不良与冲突
(1)法律原则的模糊性 (2)法律原则的空白与漏洞 (3)法律原则的冲突 (4)法律原则的不良
3、原则天堂的前提条件
(1)法律原则是“最佳实现之诫命(optimization requirements)” “ 要求某一法益在法律与事实的可能范围内 应尽最大可能地予以实现。”(Alexy) (2)“冲突原则法则(the law of competing principles)”] “一个原则优先于另一个原则的条件构成与 该优先原则具有相同法效果的规则的要 件。” (Alexy)
补充漏洞
选择与排除 推翻与重构
空白规则
无规则 、 无语义 、 无内容
填充空白
有关如何对待不良规则的故事
Βιβλιοθήκη Baidu
安提弋涅之死：
“莽苍万景，未有苍劲如人者”!---海德格尔《形而
上学导论》对索福克勒斯悲剧的译文
苏格拉底之死：
“真正的哲学家一直在练习死。在一切世人中间，惟独他 们不怕死。” 这时候他已经冷到肚子和大腿交接的地方，他把已经蒙上 的脸又露出来说(这是他临终的话)“克里，咱们该向药神 祭献一只公鸡，去买一只，别疏忽。” ------柏拉图《斐多》
2、案件事实上的疑难案件：辛普森案
美国刑事证据规则中的证明原则：排除一切合理怀疑
(二)第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难 案件的原因在于法律规则的四种局限。
1、Alexy在《法律论证理论》中对这四 种局限 的表述：
（1）法律语言的模糊性； （2）规范之间有可能发生冲突； （3）可能存在这样的事实，即有些案件需要 法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范 适合来用于调整； （4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背 离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四 个局限。
从哈特与德沃金之争谈起
本讲问题
什么是疑难案件(hard case)? 法官应该用何种态度及方法对待它？
这两个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引 起过激烈争论。现在人们就这些问题已经达成了 一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本讲 主要就疑难案件的界定标准问题，阐明上述共识， 并作进一步的概念廓清工作。
(3)保证优先条件确定性的两个前提
A、所有的原则之间存在着可通约性，并因 此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优 先性条件的最终基础； B、在所有的具体原则背后存在着一个决定 它们高低秩序的终极原则,并以此为基础来 确定某一原则在什么条件下能够优先于其 他原则。 C、上述两个条件难以满足的原因
(1)作为原则、政策与规则融为一体的整体 性法律 (2)作为解释性的法律与唯一正确的答案 (3)唯一正确的答案与赫拉克勒斯式的法官
(二)法律原则能否保证法律确定性的讨论
1、哈特对德沃金之批评的接受与反驳
(1)接受：对法律原则的忽视 (2)反驳：法律原则并不能保证法律之确定性 哈特：“在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证 明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不 可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得 出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽 责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪 个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的 指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则 解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的 时间，而不能将之真正消除。”
4、有关法律原则之不确定性的两个附注
(1)贝勒斯：对存在于普通法基本领域中的 大量法律原则进行的规范分析只能是一种 非理论（A Nontheory）。---《法律原则》 (2)海德格尔：除非成功地证明了此在曾永 生永世存在并将永生永世存在，否则就不 能充分证明“永恒真理”。---《存在与时间》
(四)法律决断与疑难案件
1、法律决断对于形成常规政治秩序的意义
2、法律决断的形式 3、法官的法律决断与疑难案件
本讲总结
我们通过对法律的未完成性与法律的可论辩 -证成性、法律决断的关系的揭示，可以看到疑难 案件的所有类型与彼此在疑难程度上的序列。同 时，也可以看到法律的完成总是相对的，而未完 成却是绝对的。这使法律总有可能处于不确定之 中，但正是法律的不确定性才包含着对法律确定 性的急需，而可论辩-证成性与决断使这种急需得 以实现。所以，依然可以将法律的不确定性作为 界定疑难案件的标准，但我们必须清楚其中包含 的丰富内容：法律的未完成性、法律的可论辩-证 成性与法律的决断。
名家名言
卡尔.拉伦兹：“……没有人再能够严肃地 宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达 的大前提之下的逻辑涵摄。” 霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑， 而在于经验”
2、法律规则四大局限的简述及其基本状态表
简述：
（1）模糊规则； （2）冲突规则； （3）空白规则及漏洞规则； （4）不良规则。
法律规则四种局限性的基本状态表
法律规则局限性的各种状 态 法官运用的司法 技术
解释
模糊规则
漏洞规则 冲突规则 不良规则
有单一规则 、语义不清楚 、
内容不清楚 有单一规则 、语义清楚、 内容清楚 、内容不完整 有复数规则 、语义清楚 、 内容清楚 、内容互相冲突 有单一规则 、语义清楚 、 内容清楚、内容不良
(1)拉德布鲁赫公式的第一层面： 实证法即使不正义，它依然是法律 (2)法律未完成的第一种标准： 实证法体系内部自治的完善标准 (3)依第一种标准支配下的法律未完成之类型 A、纯粹的规范形式之未完成状态。 B、规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完 成状态。 C、纯粹的规范内容之未完成状态
二、法律的不确定性：法律规则四种局限之共性
(一)哈特与德沃金有关疑难案件界定标准的著名 争论 1、哈特的立场：疑难案件与作为规则之法律的不 确定性 (1)作为规则的法律 (2)规则的开放构造(open texture)与法律的不 确定性 (3)法律的不确定性与法官的司法裁量权
2、德沃金的立场： 疑难案件与作为整体性法律的确定性
一、关于疑难案件界定标准的两个 基本共识
(一)第一个基本共识是要区分法律规则上 的疑难案件与案件事实上的疑难案件。 1、法律规则上的疑难案件：王海打假案
消费者权益保障法第49条： 经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受 到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款 或者接受服务的费用的一倍。
（三）对两大共识之补充说明：法律规则的四大局 限与案件事实之间的关系。
1、法律规则的局限性引发案件事实的非常规性 2、案件事实的非常规性揭示法律规则的局限性 名家名言： 恩吉施：“在大前提与生活事实间之眼光的往返 流转”。这句话形象地指明了法律规则与案件事 实之间相互解明的解释学意义上的循环关系。
(二)可证成性的含义及其类型
1、可证成性的含义
2、可证成性的三种类型： (1)纯粹的实质证成 (2)纯粹的程序证成 (3)混合证成
(三)法律的可论辨-证成性 与法律的未完成性的关系
1、法律的可论辨-证成性的含义 2、法律的形式未完成状态与法律的可论辨证成性 3、依法律自治的完善标准而言的两种法律 未完成状态与法律的可论辨-证成性 4、依正义确信作为法律的完善标准而言的 两种法律未完成状态与法律的可论辨-证成 性
3、小结：法律未完成的五种状态与三种种类
(1)法律在规范形式上的未完成性
(2)法律在规范内容上的未完成性 (3)法律双重的未完成性
四、法律不确定性的第二层含义： 法律的可论辩-证成性
(一)论辨的三种类型与可论辨性的含义
1、指向唯一正确答案的论辨：可论辨性之一 2、指向一系列可接受答案之一的论辨： 可论辨性 之二 3、指向无答案的论辨：不可论辨性 4、可论辨性与不可论辨性之间的关系 5、可论辨性的含义
2、拉德布鲁赫公式的第二层面和法律未完成 的第二种标准及其种类
(1)拉德布鲁赫公式的第二层面： 实证法的违反正义达到令人无法忍受的程度时 它就失去了法性 (2)法律未完成的第二种标准： 抽象的正义确信为基础的绝对完善之标准 (3)依第二种标准支配下的法律未完成之类型 A、规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容 的未完成状态的第二种可能。 B、纯粹的规范内容之未完成状态的第二种可能。
三、法律的不确定性的第一层含义： 法律的未完成性
(一)通过法律完成的含义通向法律之未完成 性的内涵 1、法律完成的含义 (1)实证主义的态度
(2)自然法的态度 (3)现实主义的态度 2、法律未完成的含义
(二)法律未完成的两种标准与各自种类
1、拉德布鲁赫公式的第一层面和法律未完成的 第一种标准及其种类
2、法律原则的模糊、空白、漏洞、不良与冲突
(1)法律原则的模糊性 (2)法律原则的空白与漏洞 (3)法律原则的冲突 (4)法律原则的不良
3、原则天堂的前提条件
(1)法律原则是“最佳实现之诫命(optimization requirements)” “ 要求某一法益在法律与事实的可能范围内 应尽最大可能地予以实现。”(Alexy) (2)“冲突原则法则(the law of competing principles)”] “一个原则优先于另一个原则的条件构成与 该优先原则具有相同法效果的规则的要 件。” (Alexy)
补充漏洞
选择与排除 推翻与重构
空白规则
无规则 、 无语义 、 无内容
填充空白
有关如何对待不良规则的故事
Βιβλιοθήκη Baidu
安提弋涅之死：
“莽苍万景，未有苍劲如人者”!---海德格尔《形而
上学导论》对索福克勒斯悲剧的译文
苏格拉底之死：
“真正的哲学家一直在练习死。在一切世人中间，惟独他 们不怕死。” 这时候他已经冷到肚子和大腿交接的地方，他把已经蒙上 的脸又露出来说(这是他临终的话)“克里，咱们该向药神 祭献一只公鸡，去买一只，别疏忽。” ------柏拉图《斐多》
2、案件事实上的疑难案件：辛普森案
美国刑事证据规则中的证明原则：排除一切合理怀疑
(二)第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难 案件的原因在于法律规则的四种局限。
1、Alexy在《法律论证理论》中对这四 种局限 的表述：
（1）法律语言的模糊性； （2）规范之间有可能发生冲突； （3）可能存在这样的事实，即有些案件需要 法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范 适合来用于调整； （4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背 离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四 个局限。