移动公司法律风险案例分析

移动公司法律风险案例分析
市场经营类案例：
案例 1
基本案情：
一客户因对其2月份话费中有1元钱的信息费存在异议而找到移动公司，移动公司告知其该信息费为“北通传媒”的短信费用。

客户以XX移动公司未经其同意就向第三方支付相关费用，侵犯了其财产权为由起诉移动公司，要求返还信息费1元，赔偿损失1元，并赔礼道歉，停止侵权。

此案经调解，由SP（北通传媒）赔偿客户3000元，客户撤诉。

评析：
本案是因即时短信服务资费知情权问题引发争议的案件。

移动短信服务的方式常见的主要有三类：即时短信类、包月类和订阅类。

目前，短信服务是移动通信服务的主要业务之一，因其方便、经济等特点，受到人们的青睐。

随之而来的是对短信服务的投诉案件也随之增多，其中，短信资费的标准公开问题，是发生争议的主要问题之一。

从本案事实看，涉及的就是即时短信服务的资费问题。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，知情权是消费者的一项基本权利，客户使用短信息服务，与运营商之间形成电信服务合同关系，向客户告知短信资费和收取方式，是经营者的义务。

对于移动短信服务资费收取和告知义务，《电信条例》和原信息产业部作为电信监管机构相继出台了《电信服务规范》、《电信服务明码标价规定》和《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》等部委规章、规范性文件，对移动短信资费的收取方式和基础电信企业的告知义务等作出比较明确的规定，从本案看，XX移动公司和信息服务商北通传媒公司存在以下问题：
一、信息服务商北通传媒公司在提供即时短信服务时，没有向客户告知短信资费标准和收取方式。

根据信息产业部于2006年10月10日出台的《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》第三条“电信企业在进行移动信息服务业务宣传时，应严格遵守《电信服务明码标价规定》，在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容；未按要求进行明示的，电信企业不得向用户收取信息费。

对于需通过用户多次参与或互动才能完成的移动信息服务业务(如有奖竞猜、有奖问答等)，电信企业应在业务宣传时标示出用户一次成功参与该项业务所需的信息费总额；对于涉及信息费、通信费等多项收费叠加的移动信息服务业务，电信企业应明确告知用户该业务收费的整体构成。

”之规定。

二、XX移动公司没有按照《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》第十条“用户向基础电信企业投诉移动信息服务业务资费和收费问题时，基础电信企业应负责妥善处理，实行“首问负责制”。

对于未按规定进行提醒或确认，以及订制关系缺失或不完整的收费行为，基础电信企业应在查证后立即向用户退还费用，并严格履行企业公开对社会做出的赔付承诺。

”之规定，首先查明信息服务商是否履行告知义务，并以结果作为处理依据，解决客户所投诉的问题，本案中的问题是对用户投诉存在“踢皮球”的现象。

三、XX移动公司没有按照《通知》第十一条“基础电信企业应严格加强对
移动信息服务业务的管理，健全业务拨测和实时监督机制，完善各项规章制度，对于侵害消费者合法权益的移动信息服务企业，应按照合作约定追究违约责任，并将有关情况和处理结果报相关电信监管机构。

”的规定，对信息服务商北通传媒公司提供的短信息服务进行监督。

案例2
基本案情：
2003年7月，内蒙古移动公司乌兰察布分公司在有奖销售活动中，设置的最高奖金额为5500元，乌兰察布市工商行政主管部门认定其行为已经构成不正当竞争行为，对该分公司处以3万元罚款。

评析：
本案是因有奖销售活动构成不正当竞争的行政处罚案件。

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售（凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售）。

一、乌兰察布分公司的有奖销售活动构成不正当竞争。

有奖销售作为一种促销手段，广泛的被企业采用。

国家法律并不禁止，但是对有奖销售活动作出了专门的规定，根据《反不正当竞争法》第十三条“经营者不得从事下列有奖销售：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

”
本案有奖销售奖金金额5500元，明显违反了前述法律规定，工商行政主管部门认定其行为已经构成不正当竞争行为，认定事实清楚，适用法律正确。

二、关于处罚问题。

根据《反不正当竞争法》第二十六条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

”的规定，对乌兰察布分公司作出3万元处罚，符合法律规定。

案例3
基本案情：
某移动公司为发展某项新业务，通过“口口相传”转发短信的方式发展用户，并根据直接或间接发展的人员数量给予不同层级的用户一定积分，还根据积分排名给予最高积分的用户一定金额的奖励。

由于其行为构成我国法律规定的“传销”，最终导致工商部门查处。

评析：
本案是因营销方案涉嫌构成传销的行政处罚案件。

焦点问题在于移动公司的营销方案是否构成传销或者属于变相传销。

1、传销的概念
根据《禁止传销条例》的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

2、传销作为一种营销方式具有三个特征：一是发展下线再下线的数额计筹；
二是收取和变相收取入门费；三是以下线的销售额提取上线的报酬。

3、构成传销的经营方式
根据《禁止传销条例》第七条，下列行为属于传销行为：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

4、我国对传销这种营销方式是通过立法予以禁止的。

从以上几点可以看出，某移动公司的营销方案具备了传销的特征，属于非法传销，依法应当予以查处。

案例4
基本案情：
2002年4月，广东联通公司以“绿色、环保”为主题进行大规模的宣传。

在5.17活动期间，围绕手机辐射问题，在《南方都市报》、《新快报》上发布了《手机功率CDMA比GSM低842倍》、《CDMA、GSM手机辐射孰强孰弱》为标题的文章；6月20日，在各大报纸媒体投放内容为“1：842 CDMA与GSM 手机总发射功率的真实比例”、“专家提示：手机的发射功率是辐射的主要来源之一”的广告。

广东移动公司向广东省通信管理局提出投诉，广东省通信管理局下发了“粤通管[2002]228号”文件，责令广东联通公司立即停止违法广告和宣传报道.
评析：
本案是一起利用违法广告进行不正当竞争案件。

本案中联通公司在媒体上以CDMA辐射远低于GSM手机进行宣传违反了《广告法》关于广告应当真实、合法；不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务的规定。

因为：其一、手机辐射有国家强制标准，GSM手机本身是符合国家标准的；其二、广东联通公司广告中所称的两种制式对比结果，不是由国家专业机构鉴定，属于没有事实依据。

根据我国《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。

”的规定，广州联通公司是利用虚假广告诋毁移动公司，通过误导消费者获取客户的不正当竞争行为，广东省通信管理局责令广东联通公司立即停止违法广告和宣传报道的处罚，认定事实清楚、适用法律正确。

案例5
基本案情：
2006年8月2日，内蒙古移动集团公司赤峰移动分公司用户刘某将集团公司和赤峰市移动通信分公司、北京雷霆万钧公司、河北电视台诉至北京市西城区人民法院。

其诉称：“2006年2月28日，原告在家看河北电视台的节目时，屏幕上出现一行字幕，内容为‘移动用户拨打，即获得海量免费彩铃和铃声’，于是就按屏幕显示的号码拨打了这个电话，听到的是‘欢迎来到智慧财富，信息
费每次两元。

你好，很遗憾，这次你没有被选中，但是再试一次吧’。

于是挂断了电话。

此次拨打共用时36秒。

随后原告又第二次拨打了该电话，但接通后没有任何声音，于是就又挂断了。

此次拨打共用时32秒。

后来在话费清单上显示这两次拨打该电话不但被收取每次0.3元的基本通话费，而且还被收取了每次两元的梦网费”。

原告认为“四被告制作、发布虚假信息，诱使消费者拨打其收费声讯电话，已经构成欺诈”，请求法院“确认被告的欺诈行为，返还人民币4元并加倍返还4元，合计8元”，同时请求“由被告承担诉讼费用”。

评析：
本案是利用虚假信息欺诈用户拨打语音信息服务违规案件
1、根据《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清〔2006〕574号）的规定，用户拨打移动语音信息服务(IVR)接入号码后，基础电信企业应负责首先播放语音通知，告知用户该服务的资费标准、收费的整体构成，并在得到用户确认后开始计信息费。

对于用户确认的方式，可以采取由用户按键确认或者在语音通知中明确告知用户计收信息费的起始点等方式，用户未按键确认或者在语音通知播放完毕后6秒内挂机的不得计收信息费。

本案反映出SP企业没有按照前述规定，告知用户计收信息费的确认方式。

2、反映出SP企业以拨打声讯电话可获彩铃的手段作虚假宣传，侵害消费者合法权益。

案例6
基本案情：
2007年7月10日，内蒙古联通公司、内蒙古联通呼和浩特联通分公司将内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司诉至呼和浩特市中级人民法院。

二原告诉称：内蒙古移动公司及呼和浩特分公司发布“网络好不好，比比看；服务好不好，用用看；话费便宜不便宜，算算看”、“全球主流网络”、“卓越网络”、“全国90%的学生使用动感地带”等比对性、具有诋毁其商誉及误导性的虚假广告；以排挤竞争对手为目的，向客户赠送高额话费、礼品、购物卡并公开收缴其用户手机卡；低于成本向用户提供电信业务服务；与各高校、社会团体签署排他性协议，限制联通公司进入校园。

其认为被告上述行为构成严重的不正当竞争行为，请求人民法院依法判决被告“停止虚假广告、限制竞争和低于成本销售的不正当竞争行为；对虚假广告诋毁商誉的行为进行公开赔礼道歉；赔偿其损失费用共计220万元。

评析：
本案是一起涉嫌不正当竞争案件。

具体表现为比较广告违法、商业贿赂、排他性协议、倾销涉嫌不正当竞争。

不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

如商业贿赂、侵犯商业秘密、虚假广告、倾销等。

不正当竞争行为有如下特征：
1．不正当竞争行为的主体是经营者。

所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。

但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。

比如，政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。

2．不正当竞争行为是违法行为。

不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第2条的原则规定。

经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。

3．不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。

不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。

有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。

从本案来看，主要存在以下几个方面问题：
一、关于广告中的比较广告是否违法构成不正当竞争行为的问题。

广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业宣传。

比较广告是现代广告的一种运作模式，通常用于商业广告中。

由于它是对同类产品或服务进行相关信息的对比宣传，所以更能发挥广告对经营者与消费者的双赢功效。

比较广告与不正当竞争行为有关联是因为经营者是以不正当方式来争取了本来争取不到的有限消费者，从而减少了这些消费者对其他存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会，从而排挤了有竞争关系的其他经营者的正当竞争，造成市场混乱。

同时比较广告的不实侵犯了消费者在购买商品和接受服务时所应有的知情权。

我国对比较广告规范的法律到目前为止仅有1994年《中华人民共和国广告法》和我国1994年6月1日实行的《国家工商行政管理局广告审查标准》。

后者第31条到36条对比较广告做出了规范性的规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则；发布比较性商业广告内容应当是相同的产品或可类比的产品；比较之处具有可比性，不得涉及具体的产品或服务，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，更不能借以贬低其他生产经营者的商品或者服务。

在用语方面，我国《广告法》第7条第3款规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。

从以上规定可以看出，比较广告必须具有合法性即：
首先，合法的比较广告不应该为虚假的比较广告。

在比较广告中，“虚假”要作广义的理解，应当与“引人误解”同义。

国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》(工商广字(1993)第185号)作了明确的规定：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标、获奖情况，以及产品和服务提供单位等)是否真实。

凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

”现实中存在以下一些情况，都应归入“虚假”和“引人误解”的比较广告：第一，“无中生有”——捏造与散布虚假事实的广告；第二，使用未成定论的事实，引起误导作用的广告；第三，以局部真实给人以全部真实感觉的广告；第四，原来所列举的事实是真实的，而现在有变化的；第五，采用模糊的、有歧义的词语，让人误解的广告；第六，专家不会误解，但一般人会误解的广告。

此类虚假的比较广告违背了广告法对于广告真实性的基
本要求。

其次，比较广告应该是内容真实的，具有正当目的。

比较广告中的比较通常有以下几种形式：贬低式比较、失算式比较、规范式比较、关联式比较、等同式比较、模糊式比较。

在贬低式比较和失算式比较广告中，广告通常会采用不公正、不客观的捏造、恶意的歪曲事实影射、中伤、诋毁等不正当手法抑制别人的产品或服务用以抬高自己的产品或服务，这种类型的比较广告通常内容不是真实的，不具有正当目的，因为其具有不正当竞争的性质，所以构成侵权行为。

在规范式比较、关联式比较和等同式比较中，广告要么会采用列举证据和事实的方法进行比较，要么通过说出别人的优点让自己与之相关联，此类比较广告通常不含贬低之嫌，但是否为合法的比较广告应该具体情况具体分析。

此三种形式的比较广告应该首先具有可比性，其所比较的主体应该是同行业的竞争者，其比较成分必须是该类产品所具有的共同特征。

其次，比较应该客观和公正直接比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等方面，这种描述应该是客观公正的，可以通过研究或其统计出来的数据加以证实。

最后，比较内容应该合理且没有对被比较对象进行贬损。

模糊式比较广告中的比较一般是很隐蔽，不经过仔细的推敲不容易发现其中的比较成分。

最后，相比较的产品应该是对其主要的方面的全面的比较。

如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而对自己次的方面只字不提，给消费者产生一好全好的印象，进而对消费者的消费产生误导性的影响。

第一，比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品比较之处应当具有可比性；第二，对比的内容应以具体的事实为基础，并且这些事实是可以证明的；第三，应该对全部决定消费者判断力的方面进行比较，不能只是对自己部分优于别人决定消费者判断力的方面进行比较。

只要比较广告符合上述标准，相信合法的比较广告就会避免构成不正当竞争行为。

否则虽然比较方式千差万别，但是要构成不正当竞争行为，其中必会含有贬低的或不实的内容，从而对竞争对手的合法权益造成了严重侵犯破坏了市场经济秩序。

通过以上分析可以看出，本案中可以看出呼和浩特移动分公司所发布的广告是不具备合法性的，属于我国《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

”规定的不正当竞争行为。

二、关于回馈用户的营销方式是否构成不正当竞争中的商业贿赂问题。

商业贿赂，是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。

”这一规定划分了商业贿赂与折扣的界限。

本案中，呼和浩特移动分公司开展的“入网送话费”等活动不构成商业贿赂。

三、是否存在低于成本提供电信服务。

电信市场价格无序竞争，一直是电信监管机构整治工作的重点之一，原信息产业部在2004年下发了一个《关于进一步加强电信资费监管工作有关事项的通知》信部联清2004204号文件，对低于成本向用户提供电信业务服务问题明确规
定为专项整治工作的重点，规定“三、各通信管理局、各级价格主管部门应当依据各自职能，结合当地实际情况，进一步加强市场监管。

近期监管的重点是：(一)电信企业以排挤竞争对手为目的，采取低于成本的资费行为，进行不正当竞争；”旨在控制运营商无序竞争、将资费调整的权限设置在集团总部。

同时，明确规定负责部门是各通信管理局、各级价格主管部门。

本案中内蒙古联通呼和浩特联通分公司将内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司是否属于低于成本的资费行为，应当由上述部门作出认定。

如果确实存在这个问题，首先应当承担的是行政责任。

四、是否是利用排他性协议进行不正当竞争问题。

这个问题涉及的是电信基础设施的共建共享。

工信部于2008年9月28日下发了关于推进电信基础设施共建共享的紧急通知(工信部联通[2008]235号）要求电信企业“（四）禁止租用第三方设施时签订排他性协议。

基础电信企业租用第三方站址、机房等各种设施，不得签订排他性协议以阻止其他基础电信企业的进入，已签订的应立即纠正。

”所以，内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司即使存在排他性协议问题，在前述通知下发之前，是不构成不正当竞争行为的。

案例7
基本案情：
某移动公司于2000年12月21日在XX地区开放本地通品牌业务，违反了《中华人民共和国电信条例》第41条第三款的规定。

某省通信管理局决定给予某移动公司：（一）警告，责令改正（二）罚款人民币壹万元。

评析:
本案是关于电信资费的审批备案问题。

从本案中反映出的问题，某移动公司推出的本地通业务没有按照《电信资费审批备案程序规定（试行）》第四条“电信业务经营者可以对实行政府定价或政府指导价的电信业务资费提出调整申请报告，按照电信资费管理权限报信息产业部或通信管理局，并抄报国务院价格主管部门或当地省级人民政府价格主管部门。

”和第十一条“电信业务经营者可以自主制定和调整政府指导价幅度内和市场调节价的电信业务资费，并在执行前按照电信资费管理权限分别报信息产业部、国务院价格主管部门或通信管理局、省级人民政府价格主管部门备案。

”的规定，办理审批备案手续，属于《中华人民共和国电信条例》第四十一条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（三）违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目；”规定的电信资费违规行为。

案例8
基本案情：
2006年8月，内蒙古移动公司将159号段吉祥号码进行拍卖，用于捐资助学，但事先未按照规定报内蒙古自治区通信管理局批准。

内蒙古自治区通信管理局认为该公司未经审批进行码号资源拍卖，构成违法，决定对该移动公司进行处罚。

评析：
本案是关于拍卖“吉祥号”的合法性问题。

根据《电信网码号资源管理办法》第四十条“违反本办法的规定有下列情形之一的，信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局责令改正，视情节轻重可以给予警告，并处5000元以上3万元以下的罚款：（三）擅自拍卖用户码号资。