隐名合伙

14内容摘要
隐名合伙是合伙的一种特殊表现形式，己在大陆法系国家中有着悠久的历史。

其最早发源于阿拉伯人，在中世纪形成了康曼达(Colnlnenda)契约。

之后，大陆
法系国家和地区如德国、法国、日本和我国台湾地区都相继确立了这种制度的法律地位。

并以其合伙形式的灵活性、关系的稳定性、责任的混合型、应用的广泛性适应了投资者的不同需求，对这些国家的经济发展起到了促进作用。

在现代，即使公司形式突飞猛进的发展，隐名合伙仍然没有衰落，并且占有重要的一席之地。

成为适应中小企业发展的有效融资手段。

反观我国，社会生活中虽实际存在大量隐名合伙，但至今仍法律缺位。

严重影响了司法统一性和权威性。

本文通过比较研究方法，系统分析隐名合伙存在的必要性以及移植的可行性，应当怎样将其纳入法制轨道。

本文共分为三个部分:
2.隐名合伙具体制度比较
2.1两大法系隐名合伙制度立法体例比较
由于受各国经济基础、法律传统等影响，同一法系的不同国家之间，合伙立
法的法例设计都有许多差异。

大陆法系一般将合伙划分为民事合伙与商事合伙两大类。

其划分标准主要是
合伙目的。

作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。

商事合伙的形式主要为无限公司，更广泛还可以包含两合公司甚至股份两合公司。

【10】采取民商分立的大陆法系国家一般由民法典从契约的角度规范民事合伙，而商事合伙则是由商法典从主体或企业的角度加以规范。

在商法没有特别规定的情况下，民法中关于合伙的规定同样适用于商事合伙。

相应的，对于隐名合伙，有的国家规定在商法典之中，有些国家则放进民法典。

法国
法国最初并没有在法律上确定隐名合伙的地位。

直到1978年修改以后的
《法国民法典》才一将隐名合伙纳入了法律调整的范围。

该法将合伙分为民用合伙和隐名合伙，并在第三卷“取得财产的各种方法”第九编合伙中专门制定了一章“隐名合伙”(第1871条—1873条)。

根据该法第1871条的规定，合伙人得
约定不进行注册登记。

该法第1842条规定:“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。

”在法国，合伙只是公司的一种形式。

虽然法
国也是民商分立的国家，但将隐名合伙纳入民法典而不是商法典的原因是认为隐名合伙只是简单的民事合同，不具有法人资格。

2.1.2德国
德国是最早规定隐名合伙制度的国家。

1897
规定了无限公司(普通的商事合伙)、两合公司
年颁布的《德国商法典》依次
(有限合伙)和隐名合伙。

放在
所有公司之末的目的是认为其是企业组织形态之一。

《德国商法典》在第二编第
三章(第230条—237条)中对隐名合伙的概念、性质、当事人双方的权利义
务、合伙的终止、解散等方面做出了相应的规定。

2.1.3日本
在日本，隐名合伙被称为匿名组合。

规定在《日本商法典》中第三编“商行
为”第四章。

(第535条—第542条)。

与买卖、居间等并列。

按照日本学理的
通常解释，隐名合伙属于商法上的特殊合同，具有有偿的、双务诺成合同的性质。

2.1.4我国台湾地区
台湾地区实行民商合一，将隐名合伙视为债之关系的一种，规定于“各
种之债”章“合伙”一节之后(第700条—709条)，该法第701条明确规定
隐名合伙除本节有规定外准用关于合伙的规定。

2.2各国隐名合伙概念与性质比较
2.2.1各国隐名合伙概念的比较
一、法国
法国将“隐名合伙”规定为;“合伙人得约定合伙不进行注册登记。

在此种
情况下，合伙被称为‘隐名合伙”。

此种合伙并非法人，亦无须登记公告。

“尽管
这种定义不是本文要探究的隐名合伙，但也属于一种隐名合伙之定义。

二、德国
《德国商法典》则规定:隐名合伙是作为隐名合伙的出资者与商事企业(独
资企业、合伙、公司)业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企
业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润的分配，分担企业的亏损。

I【11】三、日本
《日本商法典》第535条规定:“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为相
对方出资，并分配其营业盈余而发生效力。

”另根据日判决:“是否为隐名合伙，
不应以其名称，而应按其组织之实质决之。

故经纪人营业，虽以一人之名义为经营，亦得实质上为合伙，而非隐名合伙(日本大正六年五月二十三日大判)。

【12】
然而，日本商法仅仅规定利益分配为隐名合伙之成立要素，却没有提到分担损失。

有解释认为:即使没有事先规定损失的分担，也可以成立隐名合伙，并不妨碍损
失分配的特别约定。

如果没有与之相违背的特别约定，也以分担损失为一般内容。

【131
四、我国台湾地区
台湾民法第700条规定:“称隐名合伙者，谓当事人约定一方对于他方所经
营之事业出资，而分受其营业利益及分担所生损失之契约，此定义参照德国商法
典335条。

2.2.2关于隐名合伙性质的各国学说
对于隐名合伙的性质，各国民商事立法均未予以明确界定，学者之间也一向
颇有争议。

大致可以分为三种观点:
一、特殊合伙说
此说以德国为代表。

德国学者大多认为隐名合伙虽然与合伙财产共有的观念
违背，然而仍不失为合伙的一种特殊形式，也有主张隐名合伙为内部合伙若。

二、契约说
代表有:日本和我国台湾地区。

按照日本商法学理上的通常解释，隐名合伙
属于商法上的特殊合同。

具有有偿的、双务诺成合同的形式。

我国台湾学者认为
合伙的根本要素乃共同经营，而隐名合伙没有这个要件。

另外，合伙财产的共同
共有性质以及合伙人的补充连带责任决定了隐名合伙不能成为合伙的一种，台湾
民法典也将隐名合伙独立为一节紧接于合伙之后，就是认为它是独立的有名契
约。

三、借贷说
此说以一些法国学者为代表。

法国学者大多数认为隐名合伙不是合伙，有的
认为其为消费借贷之一种，认为隐名合伙人只不过是贷款人;亦有学者认为隐名
合伙为附条件的消费借贷、或者附条件的租赁、附条件的无名契约。

在我国理论界，对于隐名合伙的性质也诸多争论。

一些学者认为隐名合伙应
属公司的一种;有的学者则认为:隐名合伙实质上是有限合伙的特例;即有限合
伙人不显露身份的合伙。

也有的学者认为隐名合伙兼具合伙与公司两种性质，但不属于法人的一种团体。

笔者的观点将在第三部分阐述。

2.3隐名合伙具体制度比较
隐名合伙内部有一系列特别的制度，其中一些制度各国规定大体相似，有些
则有所不同。

以下将给予比较。

2.3.1隐名合伙成立制度比较
一、合伙合同的成立制度
德国、日本和我国台湾地区规定的隐名合伙合同都是自签订成立，没有登记
的要求。

二、隐名合伙合伙人资格制度
合伙人是合伙的出资者和受益人，也是合伙亏损责任的最终承担者。

在隐名
合伙中由于出资人的隐名性和出名人的经营义务，合伙人的资格显得更加特殊。

什么人或者什么组织可以成为隐名合伙的合伙人，这一问题直接关系到隐名合伙的存亡。

合伙人根据其自然属性的不同分为自然人、法人、非法人组织。

下面我们要
探讨各国立法从合伙人的自然属性出发，那些人或者组织享有隐名合伙的主体资格。

(一)法国
在法国，通过注册取得商人身份的自然人、合伙、法人都可以成为合伙成员。

如法国《商事公司法》第十条规定:“每个合股公司的股东均具有商人资格，并
对公司债务负无限连带责任。

”由于法国所谓“隐名合伙”实际上是指未经登记，没有取得法人资格的普通合伙，因此，我们可以推定法国对隐名合伙的合伙人资格也无限制。

(二)日本
日本学者认为，隐名合伙是出资人与经营者之间的合同。

出资的隐名合伙人
可以为自然人也可以为法人，是不是商人无关紧要，而经营者必须是商人，至于该商人是自然人、合伙、公司法人，或是小商人，在法律上并不限制。

2有人认为:根据日本商法第55条:“公司不得成为其他公司的无限责任股东”，来判定
公司不得成为合伙事业的合伙人，因此也不得成为隐名合伙的合伙人。

笔者不赞同此观点。

从隐名合伙放在“商行为”一章而非“公司”一章就可看出，隐名合伙不属于公司，而是与买卖、居间、行纪、运输相并列的一种商事行为。

因此公司自然可以作为隐名合伙承担无限责任的出名营业人，也可以作为隐名合伙人。

另外，日本规定:在同一个隐名合伙中，出资人可以是一个，也可以同时有
几个出资人。

经营者还可以和不同的出资人分别签订隐名合伙合同，此时，各个出资人分别与隐名合伙发生关系，而各个出资人之间不发生任何法律上的关系。

而且，出资人既可以参与经营者的全部营业，也可以参与其一部分营业，如相对独立的特定部门或者分店的营业，这就具有较大的灵活性。

(三)德国
德国将隐名合伙规定在商法中，德国商法也没有禁止自然人以外的法人、非
法人组织参加隐名合伙的规定。

出名人须为商人。

(四)我国台湾地区
根据台湾民法，出名营业人“只需为营业，其为商人与否，在所不问。

其为
自然人或公司，为单独之营业人或为合伙，亦非所问”。

并且，营业人的资格并
不需在契约订立时就存在。

“隐名合伙人之资格，并无限制，得为自然人或公司、商人或非商人，行为能力之有无，在所不问。

”
2.3.2隐名合伙人出资制度
由于出资是隐名合伙成立的基础，此制度非常重要，以下详细分析之。

台湾学者认为:隐名合伙人附有依合同约定的种类、方式、数额及期限对出
名营业人经营的事业出资的义务。

隐名合伙既以约定隐名合伙人出资为其要件，则此契约成立后，隐名合伙人即负有出资的义务。

该项义务仅为隐名合伙人负有，出名营业人不负有此项义务。

因其参与经营活动可以视为以劳务出资。

而日本商法典在538条还规定“隐名合伙人的出资因损失而减少时，非进行填补后，不得请求盈余分配。

”这更加重了隐名合伙的出资义务。

(一)出资的种类
关于出资的种类，各国规定不一。

台湾学者认为:“隐名合伙之出资，须为
金钱或其他财产，财产出资得为物之本身之出资或为物之利用之出资，得为动产不动产，无体财产权或成为地上权、永佃权之设定。

信用不适于出资，劳务不包括在内。

”对于隐名合伙人不能以信用出资各国在理论上己有共识，但就可否以
劳务出资还有争论。

德国就在一定程度上普遍承认劳务可作为出资，但其劳务出资的价值必须确定为一定量的金钱以决定出资人对第三人的责任。

事实上，德国法上允许有限合伙人以劳务出资而要求劳务必须被估价，有限合伙人仍然以该实际上未缴付的出资数额对合伙的债权人负责，从而使有限合伙人以劳务出资时对债权人的不利有所缓解，但当一该出资主要仅以为部分向合伙提供的劳务构成，债权人为诉讼时，这种评估而为出资的运作将产生困难。

【13】根据日本商法，隐名合伙人对经营者负有按约出资的义务，而且限于财产出资，不允许用劳务或信用出资。

不过财产的形式可以是现金、也可以是现物形式。

财物本身、财物的使用权以及如对经营者的债权那样的财产权利均可作为出资。

【14】
(二)出资的时间
台湾学者认为:按照当事人双方的合意，出资的履行也可以更改。

例如在营
业的时候出资或者出资以后和买受人约定剩余的价金，为隐名合伙的出资，留于买受人的营业。

(三)出资的归属
台湾，日本等都规定:出资的目的是为了出名营业人的营业，如果没有特别
约定，其出资的财产移属于出名营业人。

例如《日本国商法》规定:“隐名合伙
人的出资，归于营业人的财产。

”关于合伙的损益计算是否为出资返还的标准，
与营业人之间虽然有一定的比例，但这个比例仅有计算上的意义。

(四)出资的担保责任
台湾民法规定:假若出资不能实现，适用民法266一267条的规定，出名营
业人在契约订立后假如财产恶化，在为对待给付(即以实现规划的财产添置营业
应有的设备)或者提出担保前，隐名合伙人可以拒绝出资。

日本商法典第538
条对亏损的分担有如下规定:隐名合伙人的出资因亏损而减少的，在弥补亏损之
前不得请求分配利润。

2.3.3隐名合伙人分担损失制度
台湾民法典对隐名合伙的定义包含了对损失的分配。

而德国与日本的定义中
没有提及。

前已述及，有解释认为日本民法的规定“即使没有事先规定损失的分担，也可以成立隐名合伙，并不妨碍损失分配的特别约定。

如果没有与之相违背的特别约定，也以分担损失为一般内容。

”德国商法典第231条第二款规定，合伙合同中规定，隐名合伙人不参加损失分配，不得排除其参加利益分配。

第232 条第2款规定:“隐名合伙人只在其已缴纳或未缴纳的出资数额范围内参加损失分配。

”立法意图与日本类似。

而我国台湾地区民法对损失分担却规定明确，对于只分担利益而不分担损失的类似合伙，不能被当作隐名合伙，只能看作一种无名契约，但可准用隐名合伙契约的规定。

2.3.4出名合伙人利益分配制度
与隐名合伙人的出资义务相对应，出名营业人有依约定计算损益、分配利益
的义务，这直接关系到合伙成立的目的和隐名合伙人的切身利益，是出名营业人对于隐名合伙人所负义务中最为重要的义务。

(一)分配比例
分配比例确定有两种可能，一种是出名营业人和隐名合伙人都进行了出资，
此时分配比例应当根据合同中约定的方法或比例分配，若未约定时应按照出名营业人的投资额以及隐名合伙人的出资额来确定分配比例。

还有一种情况是出名营业人不出资，此时先要对出名营业人的劳务进行估价，再确定双方之间的出资比例，以此比例确定利益分配比例。

台湾隐名合伙制度就是按照这样的确定方式。

但有学者认为这种情况下所有利益归隐名合伙人，出名营业人之取得一定报酬，报酬本身被当作营业费用。

3笔者认为这种观点值得商榷，因为倘若出名营业人之取得一定的固定报酬，则违背了隐名合伙共同受益共担损失的原则，根本上同消费借贷没有区别。

笔者还认为，若双方未约定利益分配比例，仅在合同中约定损失分配比例，则也适用于利益分配。

假如出资比例无法确定，则平均分配。

(二)分配时间
台湾民法规定:“出名营业人，除契约另有规定外，应于每届事务年度终，
计算营业之损益，其应归隐名合伙人之利益，应即支付之。

”((德国商法典》第232条第1款规定:“在每个营业年度结束时计算利益和损失，并向隐名合伙人
支付其应得的利益。

”
2.3.5出名营业人竞业禁止和忍受营业检查制度
一、竞业禁止制度
即出名营业人负有禁止自营或与他人合作经营与隐名合伙相竞争的业务的
义务。

对于此义务，日本学者有所争论。

有些认为有此义务，有些则认为无需受此限制。

台湾学者认为:出名营业人应有此义务，但当事人仍不妨作反对的约定，也可以根据契约认为默示有这种反对的约定。

而且如果知道有竞争营业行为而不作异议时，可以认为是一种默认。

二、忍受营业检查制度
隐名合伙人享有检查合伙财务账册，监督合伙事务执行的权利。

故出名营
业人则又必须要忍受其监督之义务。

监督分为两类，一类是年终的检查，一类
是临时的检查。

日本商法规定准用两合公司有限责任股东业务监视权的规定，而台湾民法
典仿照德国商法典的体例，在隐名合伙中特别规定了该项权利义务。

《台湾民法典》第706条规定;“隐名合伙人纵有反对之约定，依然得于每届事务年度终，查阅合伙之账簿，并检查其事务及财务之状况。

如有重大事由(如发现出名营
业人有舞弊嫌疑)，法院因隐名合伙人之申请，得许其随时为前项之查阅及检
查。

”台湾法之所以规定以于每届事务年度终行使检察权为原则，是因为此时必
须作出损益对照表或损益计算书，计算营业之损益，不仅隐名合伙人易于查阅
帐目，而且不至于对出名营业人的经营造成影响。

【16】
((德国商法典》第233条第三款规定:“有重大事由的，经隐名合伙人申请，
法院可以随时命令交付负债表和年度决算或其他阐明性资料以及提示账簿和文
件。

”。

检查监督权行使的时间一般应在每一年度终了时，也可由当事人在合同
中约定适当的时间行使。

如果允许随时监督，恐怕有碍于出名营业人的营业，
但当如遇到重大事由，隐名合伙人可通过法律途径解决。

这里的“重大事由”
指的是异常的资金来往，突然的巨大亏损等，可由隐名合伙人申请法院命令出
名营业人配合检查。

【17】这项请求权不得让与，不因不行使而消灭，并且与隐名
合伙人是否履行自己方面的义务无关，不得以同时履行抗辩权对抗。

2.3.6隐名合伙人禁止反言合伙制度
禁止反言合伙制度，使之谋人虽然不是现存合伙的真正合伙人，但他以盲一词、
文字或行为表明他是该合伙的合伙人，从而使第三人相信这种表述并对该合伙施
以信用，则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙，又称表见合伙。

那些自
称为合伙人或同意别人将他们当作合伙人的人成为禁止反言合伙人(表见合伙
人)，他们须对第三人承担合伙人的责任。

禁止反言合伙制度是建立在禁止反言
原则之上的，合伙人以外的人像表面上取得代理人授权一样承担合伙人责任便是
依据禁止反一言的法理。

【18】在隐名合伙中，禁止反言合伙原则也得到了体现。

《日
本商法典》第537条规定:“隐名合伙人许诺将其形式或姓名用于营业人的商号
中，或许诺以其商号作为营业人的商号使用时，对于使用后所产生的债务，与营
业人负连带责任。

”台湾民法705条规定:“隐名合伙人如参与合伙事务之执行，
或为参与之性质表示，或知他人表示其参与执行而不否认者，总有反对之约定，
对于第三人，仍应负出名营业人之责任。

台湾学者郑玉波还有阐述:“甚至于非
合伙股东，而有可以令人相信其为股东之行为者，对于不知情形之第三人，亦应
与股东负同一之责任，是为表见合伙人，所以如此者，盖为维持合伙之信用，而
保护交易之安全也。

”
注释
【10】参见江平、龙卫球:《合伙的多种形式和合伙立法》，载《中国法学》19%年第3期，第46一47页。

【11】参见罗伯特.霍恩等:《德国民商法导论》，中国人一百科全}弓出版社19%年版，第276 页。

【12】参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第747页。

【13】参见张大民、马永双等编著:《<中华人民共和国合伙企业法)适用与研究》，中
人民公安人学出版社1997年版，第192页。

【14】参见吴建斌:《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第195页。

【16】参见史尚宽:(({责法各论))，中国政法大学出版社2000年版，第763页。

【17】参见黄立土编:《民法债编分论》，北京:中国政法大学出版社2003年版，第
页。

【18】SeeRobert.N.Corley，PrineiPlesofBusinessLaw，PRENTICE一HALL，INC1979.P647Il8lIl9l
参考文献
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〔11]黄立主编:《民法债编分论》，北京:中国政法大学出版社，2003年版。

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北京大学出版社，2000年版。

[14]孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年版。

〔15]吴建斌:《现代日本商法研究》，人民出版社，2003年版。

【161史尚宽:《债法各论》，中国政法人学出版社，2000年版。

「17〕黄立主编:《民法债编分论》，北京:中国政法大学出版社，2003年版。

〔18]孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年版。

〔19]邱鹭风、叶金强、龚鹏程著:《合同法学》，南京大学出版社，2000年版。

[20]张大民、马永双等编著:(((中华人民共和国合伙企业法)适用与研究》，中国人民公安
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〔211范健:《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社，2004年版。

[22]王耀平、王伯庭:《现代企业问题法律分析》，吉林人民出版社，2003年版。

【23」余先予主编:《台湾民商法与冲突法》，东南大学出版社，2001年版。

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「2」田十城:《隐名合伙与有限合伙比较研究—兼论其同时设立的必要性和合理性》，载《郑州大学学报(哲社版)》，2002年第n期。

【3〕刘黎明:《隐名合伙及相关的法律问题》，载《法商研究》，1998年第6期。

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「7]马强:《试论隐名合伙中的若干问题》，载《法学家》，1995年第2期。

【8」Underhill’ 5.Prineiplesofthelawofpartnership.PRENTICE一HALL，INC1979. 〔9〕李飞:《关于我国建立隐名合伙制度诸问题研究》，载《重庆社会科学》，2002年第6期。