(2018刘凤科讲刑法之精讲学习笔记)第一章刑法概说

第一章：刑法概说

第一节：刑法的概念、性质与任务

一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都属于

刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法（惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的）

二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有别于

其它的法律：

(一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”；

(二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会；

(三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。

三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段，而国家

应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。

四、刑法的功能

(一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范性评

价。

(二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。

(三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人的大

宪章。

第二节：刑法的基本原则

一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原

则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权）

二、罪刑法定原则的概述

(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文

规定不处罚。

(二)思想的渊源

1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成

为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权

和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的

罪刑法定。

2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。

(三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时

代主题是民主和自由。

1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为

依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法

实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪

量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网

民的一件具有非理性和不确定性。

2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没

有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪

的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做

法更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约

束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。

(一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，

才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪

刑法定”。行政法规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括

立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑

罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外，

国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领

域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且

国际条约和国际公约不能存在法定刑。

(二)事前的罪刑法定：禁止溯及既往；但是刑法只是禁止不利

于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。

(三)严格的罪刑法定：刑法的解释必须遵从于发条使用的语言

文字的可能性具有的含义，此即是严格的罪刑法定。法律只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

(四)确定的罪刑法定：不仅包括形式的侧面也包括实质的侧

面，即刑罚法规具有适当性，此即“确定的罪刑法定”，具体包括三个方面：明确性，罪的法定以及刑的法定

1.明确性：刑法的明确性有赖于刑事立法与刑法理论的合

力，因此明确性的实现与分则的罪状（简单罪状、叙明罪

状，空白罪状，引证罪状）的规模无关，与刑法文字数的

多少无关，更不能因为某种理论学说或者解释理论不当地

理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法

律和对法律的理解，体现如下几个方面。

①.明确性既是立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必

须贯彻的原则；明确性原则不仅是立法的原则，也是

司法的原则。

②.司法解释与指导性案例遵循明确的原则。

③.起诉书和判决书也需要遵循明确性原则。

2.罪的法定：刑法禁止处罚不当罚的行为。一方面刑法不干

涉私生活的领域，区分伦理道德与法律领域，另一方面对

没有侵犯国家、社会、他人利益的行为，或者轻微侵犯让

人的行为，无论立法或者司法，都不允许将其作为犯罪加

以处罚。

3.刑的法定：禁止残酷的，不均衡的刑罚，没有犯罪，就没

有刑罚；没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对的不定刑，但是

绝对的法定刑也不可取，现代刑法采取的是相对确定的法

定刑，保证一般正义的实现也可以适应不同案件的特殊

性，保证个人的正义实现。

(五)罪刑法定原则的具体体现

1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系：

①.解释构成要件必须明确该罪保护的法益，然后在刑法

用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

②.对构成要件的解释必须达到值得科处刑罚的程度。

2.正确理解扩大解释与类推解释的区别与联系。

3.正确运用犯罪认定的判断方法：定罪虽然遵循三段论，但

不是标准的三段论，而是具有特殊性的。

4.合理运用择一认定理论，疑罪从轻。

四、刑法的解释

(一)刑法解释的分类

1.立法解释是由全国人民代表大会及其常委会在“需要明确

法律含义”的情形下对法律作出的解释。

2.司法解释是由最高司法机关即是最高人民法院、最高人民

检察院对“法律具体适用问题”所作的解释。

3.学理解释是指未经国家授权的国家机关、社会团体、社会

组织，学术机构后者国民个人对刑法所作出的解释。

注意：第一：立法解释与司法解释是正式的解释，具有法

律的效力；第二：立法解释高于司法解释，不是法律的本

身，但是等同于法律。第三：立法机关解释法律时，不可

以拟制性解释；第四：一种的解释方法不会因解释的主体

不同而改变。

(二)刑法解释的目的

刑法解释不是立法活动，不是创造法律规则的活动，二是发

现法律含义的活动。刑法存在两个观点：法律的含义隐藏在

原意中，也就是主观解释论；法律的含义存在法律文本中，

即客观解释论。在我国，宜采取客观解释论，刑法解释不能

超出语言文字具有的含义，必须以保护法益的目的，必须符

合宪法。

(三)刑法解释的态度