专利权利和期限的恢复(专利知识讲座146)韩晓春

专利知识系列讲座
韩晓春
146、专利权利和期限的恢复
涉及专利的权利恢复问题是基于巴黎公约的规定，巴黎公约第5条中规定“本同盟参加国有权对因未缴费而终止的专利权规定恢复的办法”。

巴黎公约之所以规定因未缴费而恢复的权利，主要是考虑到申请专利是一件手续复杂的事情，而完成一项发明创造不容易，申请人难免基于各种原因没有按时或按规定缴纳费用，因此造成权利的丧失而没有补救措施，对权利人来讲是不公平的，也不利于实现专利制度保护发明创造的宗旨。

根据巴黎公约的上述规定，很多国家专利法有关于权利恢复的规定，且大多不限于缴费问题造成的权利丧失。

只是各国对权利恢复的叫法不一样，有的叫“程序的继续进行”（注1），而我国叫权利的恢复，说是权利的恢复，其实不限于权利的恢复，也包括期限的恢复，或者说也包括程序的继续进行。

关于权利恢复问题，规定在我国专利法实施细则第6条，根据该条的规定，恢复的理由分为两部分，一为基于不可抗力的原因造成权利丧失的恢复，二是基于不可抗力以外的其他正当理由进行的恢复。

1、基于不可抗拒的事由而进行的恢复
专利法实施细则第6条第1款规定：“当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国务院专利行政部门请求恢复权利”。

对该条款一直有不同的看法和理解，一种观点认为，细则该条款所说的“不可抗拒的事由”就是民法通则所述的不可抗力，即解读为“不可抗力引起的免责事由”。

还有一种观点，认为民法通则没有使用“不可抗拒的事由”，而说的是“不可抗力”，“不可抗拒的事由”不等于“不可抗力”，“不可抗拒的事由”的外延要大于不可抗力，还包括意外事件。

对上述两种观点，第一种观点是主流观点，且专利局多年的实践操作均是按不可抗力来解释的。

笔者亦同意第一种观点，“不可抗力”和“不可抗拒的事由”仅仅是表述上的不同，意思应当是一样的。

比如民事诉讼法就没有和民法通则一样使用“不可抗力”，而使用的和专利法实施细则一样的“不可抗拒的事由”。

其实概念均是由人们来解释的，从专利制度上讲，还是将细则第6条规定的“不可抗拒的事由”解释为不可抗力引起的免责事由为妥。

细则第6条的规定应当解释为：因为不可抗力不能按时完成法定或指定的期限，造成权利丧失的，可以引述不可抗拒的理由来进行恢复权利。

这里还应当包含当事人是否在主观上尽到了应有的注意，如果当事人主观上没有尽到应有的注意，尽管有不可抗力的发生，也不能引述不可抗力来恢复权利。

比如在“非典”时期，某专利权人被当作“疑似病人”关起来，正好处于缴费期间，没有
按时缴费，造成权利丧失，可以引述不可抗拒的事由来恢复权利，但要提供被关起来的证明。

假设同城另外一个专利权人没有被作为“疑似病人”关起来，只是由于自己的疏忽大意而没有缴年费，就不能引述不可抗拒的事由进行恢复。

另外，第三次修改专利法时，对不可抗力引起的恢复，规定不再收取恢复费，该修改是合理的，因为当事人主观上没有任何过错。

2、基于其他正当理由进行的恢复
细则第6条第2款规定：“除前款规定的情形外，当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利”。

对“其他正当理由”应如何理解？是否包括当事人疏忽大意、即轻度过失，笔者认为应当认为包括。

在专利局的实践中，对疏忽大意造成权利丧失的，也适用该条款给予恢复。

对主观有过错是否可以恢复的问题，有的国家在立法中明确给予肯定。

如英国（注2）和印度（注3）明确规定的是“非故意”，“非故意”就意味着包括申请人自己的疏忽大意。

当然，也有的国家如日本（注4），没有明确包括非故意，仅规定了“不能归责于权利人的原因”，没有划分不可抗力和不可抗力以外的其他理由，但从立法表述上看，也未排除对轻过失的也给予恢复的可能。

因此，对细则第6条规定的“其他正当理由”，不仅应当包括意外事件等不可归责于当事人的原因，也应当包括当事人自己有轻过失，因疏忽大意而没有按规定缴费或完成规定的手续。

当然，在这种情况下，应当缴纳恢复费，目前是1000元，也算是当事人对自己过失所付的代价。

问题是意外事件，有的意外事件当事人自己一点责任也没有，也要拿出1000元进行恢复，是否合理？笔者认为，意外事件和不可抗力主要的区别就是不可抗力不存在过错问题。

而意外事件通常情况下，或者是当事人自己存在过错，或者是第三人存在过错。

如专利权人被车撞了，专利权人自己没有过错，但肇事司机是有过错的。

如果因此耽误了缴纳年费，造成专利权的终止，1000元恢复费应当由司机来承担。

即在恢复的主观要件上，坚持“非故意”，这也是《专利法条约》中规定的恢复条件（注5），尽管我国尚未承认该条约。

是否包括故意放弃后，又反悔的情况。

笔者认为不应当包括，故意放弃是有意的，不属于正当理由。

但在实践中，基于初审中并不审查恢复的理由，只要按规定办理了恢复手续，就给予恢复。

但是，如果有相反证据证明是当事人自己故意放弃的权利，后来又后悔了，应当不予恢复。

3、不能恢复的期限
细则第6条第5款规定“本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十二条、第六十八条规定的期限”。

即不能恢复的情况是：一是不丧失新颖性的宽限期不能恢复（法24条）。

二是优先权的期限不能恢复（法29条）。

三是专利权的20年和10年的期限不能恢复（法42条）。

四是侵权诉讼时效不能恢复（法68条）。

上述期限不能恢复是正确的，
因为诉讼时效由民法通则调整，细则不能规定民法通则上的事。

且民法通则已经规定了诉讼时效中止和中断的制度，可以满足需要了。

而专利权的10年或20年的期限基于是固定的，不存在耽误不耽误的问题，也不存在恢复的问题。

而优先权期限的恢复涉及到国与国之间的对等关系问题，尽管有的国家规定优先权可以恢复，但我国目前还是规定不允许恢复为宜。

且优先权如果允许恢复，将造成审查程序的过度复杂化。

而不丧失新颖性的宽限期是涉及新颖性问题的一种特殊性规定，不宜规定恢复程序。

4、涉及权利恢复的几个需要探讨的问题
第三次修改专利法，对细则规定的权利恢复条款原本准备修改，适当放宽恢复的期限和标准。

但最后没有修改，原因是多方面的。

建议下次修改专利法和细则时，考虑对恢复条款作如下修改：（1）适当延长恢复的期限。

从国外立法例来看，无论是发达国家还是发展中国家，大多恢复的期限要长于我国。

如日本专利法第112-2条规定，滞纳期过后的6个月内可以进行恢复，而我国专利权终止通知书通常是在滞纳期过后一个月左右发出，算上在途期间，再加上二个月的恢复期，我国实际是在滞纳期过后三个半月就不能再恢复了，比日本少了二个多月。

瑞士专利法第47条规定了恢复的期限（注6），算起来也相当于滞纳期过后6个月（其规定是从专利权终止之日起12个月，减去滞纳期6个月，滞纳期过后还有6个月时间），和日本一样，也多于我国的期限。

印度专利法第60条规定，提出恢复权利请求的期限是在专利权终止之日起18个月。

相当于过了滞纳期后12个月，算起来比我国要多8个月的时间。

当然，并非外国规定的宽我国也一定规定的宽。

适当放宽恢复的期限，最主要还是基于我们自己的需要。

我国国土面积大，又是发展中国家，通讯条件各地差距很大。

且我国由个人提出的小发明居多，专利制度设立以来，时有发生当事人因为接收专利局所发信件出问题造成权利丧失，如有的单位信件管理混乱，还有住宅区没有信箱，挂号信由其他单位代收等情况。

当然也包括有相当的申请人不太懂申请专利的程序，再加之各种意外事件，多有发生当事人没有及时收到专利局的信件而权利丧失，但恢复期限只有专利局发出通知后的两个月，过了这两个月，说什么也不能恢复了，对于当事人来讲有些不合理。

而专利局虽然也很同情，但也没有办法。

考虑到这种情况还是较多的，如果将恢复期限适当延长一些，总可以解决一些问题，受益者亦大多为中国的专利申请人和专利权人。

外国申请人或专利权人均有专业的专利代理人，极少发生耽误期限的情况。

即无论是从实际需要，还是从参照外国的立法例来讲，适当延长恢复的期限是可行的。

问题是延长多长时间，笔者认为至少在现有期限的基础上，再多两个月的时间。

问题是，如果延长恢复的期限，将引出第二个需要修改的问题，即引入“中用权”制度。

这也是第三次修专利法没有动该问题的一个原因。

（2）引入“中用权”制度。

“中用权”制度在许多规定恢复制度的国家的专利法中均有规定，如日本专利法、瑞士专利法、英国专利法和印度专利法，规定或简单或复杂。

“中用权”是学术界概括的一种说法，并非这些国家的专利法中使用
“中用权”这一概念。

所谓“中用权”是指从权利丧失，到权利恢复，期间善意第三人使用该终止的专利技术，在专利权恢复后，继续实施是否属于侵权的问题。

如瑞士专利法第48条规定“中用权”的内容大体如下，1、在权利终止到权利恢复期间，如果有人善意的使用或准备使用已经终止的专利技术，在权利恢复后，权利恢复的效力不延及这些人；2、该善意第三人获得相当于“先用权”的权利，即可在原有范围内继续实施；3、但该善意第三人应当向恢复的专利权人给予适当的补偿；4、如果双方对补偿费达不成协议，由法官裁决。

而日本专利法第112-3条对“中用权”进行了规定，规定对产品专利而言：“从该专利权届满终止之日起算，到该专利权恢复登记以前，他人进口该产品、在日本生产该产品、或者取得该产品，恢复后的专利权均不能对抗上述行为”。

日本专利法没有规定继续实施的人是否应当向恢复后的专利权人支付适当费用的问题。

英国专利第28A条第(1)项规定了权利恢复后的法律效力（The effect of an order for the restoration of a patent ）。

其中肯定了“中用权”制度，但也没有象瑞士一样规定是否要支付费用。

而印度专利法第62条规定了“中用权”问题，大体内容是，“当一件专利权已经恢复后，专利权人的权利应当受制于相关的规定，即当在专利权停止生效之日起，到公告该专利权已经恢复的公告日，如果有人开始利用、或者已经依据合同确定要利用、或者其他的利用该专利发明。

专利局认为适当时，可以对上述人的行为实施保护或者补偿”。

即印度专利法肯定了“中用权”制度，但对权利恢复后，使用人是否应当向恢复的权利人付费，开了一个口子，即根据情况来决定。

上述国家为何要规定“中用权”制度呢？目的也很明确，即保护善意第三人的利益。

因为专利权终止后，公众本可以自由使用该终止的专利技术。

如果公众善意的使用了，在专利权恢复后，公众这种善意的继续使用不能认为是侵权。

如果认为构成侵权，将会使专利局信用产生问题。

为了维护公众利益以及政府终止专利权产生的公信力（通常是经专利局的公告或登记而产生，但与专利局是否发出专利权终止通知书并没有必然的关系。

如在瑞士，专利权期限届满未缴费自然终止，不需要专利局再发通知。

如有人通过合法途径得知该专利权终止且使用该技术，受“中用权”保护）。

从上述国家的规定来看，“中用权”的范围并不限于专利权的终止和恢复这一种情况，只是本文仅列举了专利权终止和恢复后的问题。

事实上，还会涉及到与专利权有关的一些权利的恢复。

如专利权恢复后，专利质押权的承认问题等。

对此，印度专利法规定，专利权恢复登记后，恢复后的专利权上设定的质押权亦仍然有效。

尽管其他国家专利法没有此种规定，但从逻辑上讲，应当是有效的。

借鉴这些国家专利法对于“中用权”制度的规定，我国专利法下次修改时，亦应当引入“中用权”制度。

我国专利制度从开始到现有，没有引入“中用权”制度有两个原因，一是我国规定的恢复期限较短，“中用权”的问题在实践中并不突出，再是专利制度的细化需要一个进程。

笔者认为，无论是否延长恢复期限，在逻辑上应当规定“中用权”制度，以维护公众利益和专利局的公信力。

况且，如果今后修改专利法，延长了恢复的期
限，出现善意第三人使用终止专利权的技术的可能性将大为提高，在实践中需要规定“中用权”制度来平衡公众和专利权人和利益。

但考虑到“中用权”制度是一项新制度，涉及到司法机关的操作问题，应当在专利法中规定。

建议在对权利恢复问题进行修改时，将相关条款上升到专利法中。

当然，除延长期限和引入“中用权”制度以外，还有许多细节可以借鉴国外的立法。

如恢复权利的主体有些国家规定可以是共有人之一，甚至还有规定可以是利害关系人。

恢复权利的主体我国细则没有规定，但在实际操作中，我国是允许共有人之一提出恢复请求的。

在我国已经成熟的内容，应当更可以写入修改后的恢复制度中。

另外，恢复的条件也是需要考虑修改的内容，按现行规定，只有两个条件，一是不可抗力，二是不可抗力以外的正当理由。

建议增加一种条件或理由，即意外事件。

即将恢复的条件变为三种，一种是不可抗力，二是意外事件，三是其他正当理由。

对于不可抗力的恢复期限可以不变，但对于意外事件的恢复期限，应当可以再宽于其他正当理由。

所谓意外事件，是指并不属于不可抗力，但又是当事人未曾料到而意外发生的事件。

意外事件和不可抗力有两点区别，一是意外事件是可以避免的，如车祸或当事人突然心脏病发作等（人总会生病是不可避免的，但具体生何种病并非不能预防）。

二是意外事件往往相关当事人具有过错，而不可抗力不存在任何人的过错问题。

总之，意外事件是介于不可抗力和其他正当理由之间的一种理由。

因此，规定的恢复条件应当宽于其他正当理由。

注1：参见瑞士专利法第7章
注2：参见英国专利法第82条第（3）项
注3：参见印度专利法第61条
注4：参见日本专利法112条之2
注5：参见《专利法条约》第12条
注6：参见瑞士专利法第47条第(2)项：“The petition shall be filed with the authority which should have received the non-performed act, within two months from the cessation of the conditions impeding such action, but at the latest within one year from the end of the expired term; at the same time, the said act must be performed”。

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