民间票据中介贴现行为不宜认定为犯罪

中国法律咨询中心认为民间票据中介贴现行为不宜认定为犯罪震惊全国的萧山“5?14”案发生之后，中国法律咨询中心针对其中存在的民间票据中介贴现问题进行了专项研究。

据了解到，近年来银行业务的缺陷与民间融资的高效为民间贴现提供了巨大发展空间，在浙江温州、宁波、永康等地区，民间票据市场异常活跃，随着市场的发展，现金交易量不断扩大，而现金交易可能导致的机会主义、结算风险等问题也逐渐凸显。

目前在司法实践中，以公安部经侦局批复以及银监会政策法规部的函复意见为认定标准，具体指：

2009年9月18日，公安部经济犯罪侦查局在对河北、安徽省公安厅刑侦总队的《关于对赵某某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》所做的倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复中，指出：“此类与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动”。

2009年8月21日，中国银监会政策法规部在对公安部经济犯罪侦查局的《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》所做的认定意见的函中，指出：“犯罪嫌疑人安徽省××市农业银行腾达支行原行长李某与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票，李某随即将汇票转手倒卖，累计票面金额达3亿元；此外李某还直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元。根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。”

针对此次对民间票据贴现行为的高强度打压，最高人民检察院公诉厅史卫忠发表文章认为，在经济发达的江苏、浙江等地区，出现的众多专门以买卖银行承兑汇票以及银行承兑汇票代理贴现为业的票据中介业务不宜认定为非法经营罪。原因主要有：

第一，票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”。根据票据法的规定，票据是

依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据背书转让越多其信用就越高，票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定，对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无限制；

第二，票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”。首先，票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性；其次，根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别；最后，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构（尤其是地方政府成立的从事金融业务机构）泛滥的问题，和当前的非法金融活动现状有明显区别，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度，因此，“票据贴现”即使定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持；

第三，票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”。首先，《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务；其次，《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束；最后，“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题；

第四，行政认定意见及批复不是“法律法规”。银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，也不具有司法解释的效力。并且，通过专程走访了银监

会政策法规部，相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。

目前，专家普遍认为应放松对民间票据贴现行为的管制，不以有无真实交易背景作为定罪依据，并承认融资性票据的存在。票据专家赵慈拉指出，目前对票据关系的认定事实上有两种情况，《票据法》只界定为一种债权债务关系，但根据商业银行的信贷政策，则需要强调真实贸易背景。因此本身没有真实交易的融资性票据并不违法，但对于银行来说是违规行为，而且近年来的银行大案要案，都与没有真实贸易背景的票据有关。

现实中，银行在贴现时为了控制风险，总是优先于从自己的利益出发，尤其在国家实行紧缩型信贷政策时，银行会消极对待金额小的票据以及商业承兑汇票，另由于审查期限较长，因而不能满足有急切资金需求的企业的需要等，这些问题都构成了正规市场中票据业务发展的困境。这些功能和业务上的限制，导致了对票据流通性的阻碍，而这是票据最重要的特性。于是，在银行贴现之外，催生了民间票据中介市场，具有明显的融资性。在陆家嘴论坛期间，普兰投资公司总经理李映辉针对融资性票据也发出呼吁要求承认融资性票据，认为虽然我国《票据法》一直没有真正承认，但我国每年的银行承兑汇票中，60%实际上是融资性的。

另外，通过对我国台湾、英国、美国、日本等票据制度的调查，我们发现，这些地区都不同程度地放开了对民间票据的管控，但同时附以严格的适用条件，以保障制度的正常运行。例如在我国台湾地区，法律虽然允许票券公司承担票据的保证业务，以促进票据流通，之后又允许信用评级机构对票据予以信用评级，但监管层严格限制票券公司的资金融通，也在一定程度上造成了目前票券公司在经营能力上不如兼营票券业务的银行和券商等有竞争力。

基于此，法律咨询中心工作人员通过大量查阅资料、多次分析研讨究，认为我国出现的民间票据贴现行为，在没有明确法律规定的情况下，对确实活跃市场、满足持票人将票据转为资金的急切需求的票据贴现行为，执法部门应予以必要监管，但该行为不宜认定为犯罪。

（中国法律咨询中心法律事务部李青整理）