侵权责任法36条对网络服务提供者版权侵权认定之影.

《侵权责任法》36条对网络服务提供者版权侵权认定之影响1

网络服务提供者版权侵权目前分为两类，其一是直接侵权，即网络服务提供者利用网络直接侵害他人民事权益的行为，其二是间接侵权，即网络服务提供者没有实施直接侵权行为，但若其对网络用户的直接侵权行为起到帮助、教唆作用，其亦应承担侵权责任。对于网络服务提供者直接侵权的认定与一般民事侵权行为认定相同，但是在认定网络服务提供者是否存在间接侵权时，其主观状态认定显得尤为重要。但2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》与2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对于网络服务提供者间接侵权时的主观状态认定要求并不一致，司法实务中如何理解与适用，笔者想借以此文先发表自己的看法，以期达到抛砖引玉之义。

一、《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》规定之冲突

《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在该条款中，明确对于网络服务提供者间接侵权时的主观状态认定标准为“知道”。但在《条例》第二十三条中规

1陈军华东政法大学知识产权法硕士、专利代理人，安徽省律师协会知识产权委员会委员安徽金晟律师事务所知识产权部律师。

定有网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。此处很明显对网络服务提供者除“明知”外，如果存在“应知”主观状态其仍应承担间接侵权责任。

二、规定冲突解决之必要性

如果根据立法法规定，《条例》与《侵权责任法》不存在所谓规定冲突的概念，因为《条例》是下位法，如果其存在与上位法《侵权责任法》规定不统一的地方，法律适用时应一律适用《侵权责任法》，这亦是新法优于旧法的应有之义。从《条例》的“明知或者应知”到《侵权责任法》中的“知道”转变，一定程度上体现了立法者从促进网络信息传播角度的考量，以及对当前世界各国持有的“技术中立”观点的接受。当前网络侵权种类主要包括网络版权侵权与网络人格权侵权，《侵权责任法》第三十六条正是对这两类网络侵权行为的概括性规定。但在判定网络版权侵权主体的主观状态时，是不是必须与判定网络人格权侵权主体的主观状态统一呢？在判定网络版权侵权时，是不是应机械的适用上位法优于下位法，新法优于旧法呢？根据当前我国司法实务中网络版权侵权之现状，笔者认为在认定网络版权间接侵权时，对网络服务提供者主观状态的认定标准应高于其他网络侵权行为。

第一，网络版权侵权案件数量急剧增加。其主要原因为网络服务

提供者没有深刻意识到版权保护的重要性。其他诸如网络人格权侵权更多的是普通主体之间的偶发性侵权行为，对其侵权主体主观状态认定标准的宽或严不会对社会整体利益带来巨大冲击。但版权保护，尤其是网络环境下的版权保护，如果法院认定标准过于宽松，则会直接对影响到公民的创造性，甚至是我国版权产业发展，这是严重违背国家知识产权发展战略精神的。

第二，纵观近年来发达国家有关网络版权侵权的认定标准，对网络报务提供者的侵权认定标准已经由直接侵权、间接侵权上升至引诱侵权2。这也是因应对网络版权侵权日益猖獗现象使然，从实务角度来说，估且不要求权利人证明网络服务提供者主观状态为知道，即便是要求其证实网络服务提供者存在应当知道也已相当困难。正因如此，当前很多网络服务提供者对待网络用户的版权侵权视而不见，其完全依赖“避风港原则”，自认为只要符合“通知——删除”程序，自己就可免责。

三、冲突规定解决之道

面对当前网络版权侵权之现状，及实务中除非网络服务提供者通过口头或书面形式承认自己知道网络用户侵权外，权利人很难基于侵权人的知道而要求法院判定网络服务提供者间接侵权成立。如何在法律框架内规制网络服务提供者版权侵权同时，又不会过多限制互联网信息的发展，这个问题是大家必须面对的。笔者认为衡平版权人、网

2如果网络服务者的商业运营模式是通过引诱网络用户进行版权侵权，且没有提供实质性侵权帮助。那么，即便在权利人未发出通知要求网络服务提供者删除、断开侵权作品，法院也会直接判定网络服务者构成网络侵权。在此类案件中多发于视频类网站，网络服务提供者不能以“避风港”原则进行免责。

络服务提供者及社会整体利益的方式可尝试通过如下方式解决。

（一）在涉及网络版权侵权时，对《侵权责任法》中的知道做必要、合理解释。

《侵权责任法》第一次审议稿及第二次审议稿均以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点：多数学者主张将“知道”解释为“明知”； 3也有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定；4还有观点提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。5综合上述观点，笔者认为在判定网络服务提供者间接侵权时，“知道”可作两层含义解释：一为有实际的认识，通常被称为“明知”，一为基于特定的事实或环境而获得的认知或推理，相当于“有理由知道”。该种解释是与与美国法上不能适用“避风港规则”的两种主观状态—明知（actualknowledge）和基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances)—是一致的，6如果将“知道”作包含“有理由知道”的解释，实际上已经接近于《条例》所规定的“应知”规定，“有理由知道”与“应知”两者主观状态均倾向于网络服务提供者负有一定的注意义务。笔者认为这样的解释应属于法院自由裁量的范畴，并未违反

3参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社，2010年1月版，第159页。

4参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年版，第185页。

5参见奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第265页。

6参见杨明：《侵权责任法》第36条释义及其展开./article/default.asp?id=51388