房地产开发中的律师实务

房地产开发中的律师实务


一、房地产开发的基本含义
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条的规定：房地产开发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
按照一般学理解释，房地产开发可分为广义和狭义两种。广义的房地产开发指所有的涉及房地产经营的活动，一般包括土地开发、房产开发、合作建房、联营房地产等。狭义的房地产开发是指房地产开发公司或经政府批准有房地产开发资质的其他企业在城市国有土地上开发经营房地产项目以获利的活动。本文所指的房地产开发专指狭义的房地产开发。
狭义的房地产开发有以下两个主要特征：（1）房地产开发的主体是指房地产开发公司或经政府批准有房地产开发资质的其他企业。（2）所开发的土地是城市国有土地。
关于土地，依据我国的相关的土地法律法规，我国的土地性质类型可分为两大类：一是全民所有制土地；如需利用集体所有制土地，二是劳动群众集体所有制土地。房地产开发只能利用全民所有制土地，而不能利用集体所有制土地，只有通过征用把集体所有制土地转为全民所有制土地才能进行房地产开发。特别值得注意的是，在集体所有制土地中有一类特殊的土地俗称“三产用地”，是政府为了解决城市内及周围农民的土地被征用后就业及生活问题而留给农村集体组织用于发展第三产业的集体土地。“三产用地”虽然位于城市规划区域内，但它的性质是集体所有土地，不能进入土地市场，不能直接用于房地产开发。“三产用地”可以通过出租或合建开发等方式获取收益，该类土地上的建筑物不能办理商品房产权证，且出租期限受法律限制不能超过20年。因此这种土地开发方式不属狭义的房地产开发。
房地产开发可以分为两种类型：一是商品房的开发；二是土地成片开发。本文所指土地成片开发是指对比较原始的建设用地进行基础设施建设和生产生活配套，以获取土地出让（转让）收益或自留经营收益的一种经济行为。与宗地开发相比，土地成片开发具有面积大、容纳建设项目多和整体连片等特征，虽然这种开发周期长、资金占用量大以及风险高，一般多为政府行为，但因利润空间大而受到各类投资主体的青睐。随着近几年我国的经济特区、经济技术开发区、高新技术开发区、旅游区、保税区以及新城建设的开展，土地成片开发的现象越来越普遍。土地成片开发具备“三通一平”（通水、通电、通路、场地平整）或“七通一平”（通水、通电、通路、通通讯、通排污、通热力管线、通燃气管线和场地平整）条件后

可依法用于转让，用于住宅建设或工业建设。
二、房地产开发中律师实务的特点
由于房地产开发业务的特殊性和专业性，律师在房地产开发中的实务和其他业务领域比较起来具有鲜明的特点，具体表现如下：
1、政策时效性强
房地产行业涉及到税收、金融、规划、就业、宏观调控等方方面面的问题，任何一方面的法律政策的变化会给该行业带来巨大的影响。调整房地产行业的法律依据有法律、法规、部门规章、地方性法规、政策等，尤其是地方性法规、地方性政策起到非常大的作用，对房地产行业产生巨大的影响。相对法律、法规而言，政策最大的特点是时效性很强，为了适应国家宏观调控的需要，房地产政策随时都可能会发生变化，这就要求从事房地产开发业务的律师平时必须非常注意收集、学习、掌握各种与房地产相关的政策，迅速掌握各种最新动向，而不能光凭经验去办理业务。比如房屋质量验收，按照以前的部门规章、地方性法规，应当由政府管理部门即质监站组织各方进行验收，并出具验收合格证。而2003年国家建设部出台了新的规定，将质量验收制改为备案制，政府不再参与组织房屋质量验收工作，也不再出具验收合格证，房屋验收由建设、施工、监理、设计、勘察五家单位验收合格后报质监站备案，质监站在各项文件齐全后给予备案。又比如房屋契税，以前是业主在办理房屋产权证时才需要交纳，2005年南宁市政府下文规定2005年6月1日起发生房屋交易行为的，纳税人应在签订房屋权属转移合同的当天起30日内缴纳税款，纳税人未按规定期限缴纳税款的，征收机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。如果律师没有及时掌握最新的相关政策，在从事房地产开发业务中就可能给当事人带来巨额损失。
2、专业性强、涉及面广
要进行一个房地产项目的开发就会牵涉到相关领域的许多工作，如征地、拆迁、建筑施工、勘察、设计、监理、广告、商品房销售、融资、物业管理、税收等，涉及的知识面非常广，而且专业性非常强。如建筑方面就有容积率、建筑面积、使用面积、公摊面积、绿化率等专有名词；房屋销售涉及按揭、期房、现房、预售、合同备案等；销售广告应当遵守国家关于广告的强制性规定；物业管理方面应当依法处理好业主委员会的成立、物业费的标准、物业设施的维护与经营、维修基金的收集和管理使用等问题。
3、律师担任的责任巨大
由于土地资源的稀缺性，土地的价值节节攀高，每一个房地产项目所占有的土地价值少则几百万，多则过亿，再加上建筑工程

费用及国家税费等，整个房地产项目涉及的资金是非常巨大的。这就意味着律师在为房地产项目提供服务的过程中担负的责任非常大，其所担负的风险也非常大。我国律师法第四十九条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。”如果因律师的过错给房地产公司造成了损失，造成当事人向律师要求赔偿，那么其后果很可能是非常严重的，因此律师工作的风险和责任是很大的。
4、涉及的法律纠纷多
因为房地产涉及的环节繁多，所涉及的法律纠纷也会非常多。比如在工程建设方面，开发商和施工方就工程进度、工程质量、工程款项结算等经常出现纠纷。在房屋预售、销售和交付中买卖双方也会就房屋质量、装修、验收、交付期限、办证等产生大量的纠纷。
三、房地产开发的一般过程和环节
要对一个项目进行房地产开发其过程都比较长，一般都需要２－３年的时间。同时，房地产开发所涉及的环节很多，归纳起来主要有１４个环节，其中有部分纯属技术性的操作，开发商只须按照政府相关部门的规定去准备材料申请即可，并不需要律师的太多参与。但有部分环节则需要律师的重点参与，这些环节主要包括：办理招投标手续、商品房建设过程中的各种合同履行的监督、房屋交接、预售等。律师在为房地产开发活动提供法律服务时一定要注意区分重点，在不同的环节提供不同的法律服务。
1、确定开发项目，签订合作意向书及相关协议
要进行房地产项目开发，首先要选址，寻找合作伙伴，并签订相应的合作意向书。应当注意的是，在这个环节签订的法律文件只是初步意向书，而并非正式的房地产开发协议。此时如果一方违约应当依法承担相应的缔约过失责任，而并非其他责任。缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。
缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。《合同法》第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔

约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益应当是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。
2、向计委申请立项
因为房地产开发涉及规划、投资等，因此和工业项目一样，必须要向计划部门申请立项。2004年7月31日修改的《广西壮族自治区城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目批准立项前，开发主管部门应当会同有关部门对项目的用地方式、规划设计、开发期限、基础设施和配套公用设施建设、拆迁补偿安置等提出要求，并签发《房地产开发项目建设条件意见书》。” 第十八条规定：“房地产开发项目确定后，方可供应房地产开发用地。”在实践中，申请立项过程比较长，一般都要跨年度，所以要留出足够的时间，应当提前一年申请立项。这项环节不需要律师太多的参与。
3、申请《建设用地规划许可证》
《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请用地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证, 核发该证的目的是确保土地利用符合城市规划。按照有关规定，房地产商即使取得建设用地的批准文件，但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的，其建设用地批准文件无效。该证的办理是向规划部门申请领取，后面一般附有蓝线图。只有办理了《建设用地规划许可证》才有可能签订正式的土地出让协议，缴纳土地出让金，办理土地使用权证。
4、办理《土地使用权证》
《土地使用权证》是取得土地使用权的书面凭证，由申请人到国土资源局办理。该证后面所附的图俗称红线图。应当注意的是此时核发的《土地使用权证》是临时的、有期限的，一般期限为２一３年，有效期过后如未开发完毕还可申请延期。在该项目正式竣工验收后开发商根据实际用地范围申请核发正式的《土地使用权证》。
5、报审规划设计方案
在前面第4环节时也有过一个类似的规划设计方案，但那只是初步的，办理《土地使用权证》之后要正式向规划部门报审规划设计方案。规划设计方案通过之后，就要出总平面图、施工设计图。施工设计图是建筑施工用的，主要就建筑物楼层、外观、容积率等进行设计。由建设主管部门会同环保、城建、规划、设计等相关部门对该项目的规划设计方案进行整体综合评审，评审通过后方可办理下一个环节。
6、办理《建设工

程规划许可证》
7、 办理招投标手续，并与中标人签订中标工程承包合同
这个环节涉及到非常专业的法律问题，律师在该环节需要重点介入，提供大量的法律服务。主要审查以下几方面的法律问题：（１）招投标程序的合法性。根据招投标法和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》等相关法律规定，符合以下条件的项目必须进行招投标：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；或者全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（二）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；或者重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；或者勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；或者单项合同估算价低于以上规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
工程施工招标分为公开招标和邀请招标。原则上以公开招标为主，有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（五）法律、法规规定不宜公开招标的。采用邀请招标方式的，招标人应当向三家以上具备承担施工招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
可以由投资方或政府自主决定是否采用招标方式的情形有：（一）建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；法律、行政法规规定的其他情形。
另外还要注意招投标中的一种方式——竞争性谈判。竞争性谈判是《政府采购法》规定的政府采购方式之一，也是政府采购较为常用的采购方式之一。它作为一种独立的采购方式，是

除招标方式之外最能体现政府采购竞争性原则、经济效益原则和公平性原则的一种方式，同时也是有关政府采购的国际规则所确认的、各国普遍采用的方式。采用条件主要包括： （一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。竞争性谈判优点主要表现在：一是凡特殊规格，经营的厂家不多，有时只有一家或很少的几家，竞争的对象少，采用谈判确定成交，比较合理；二是有利于紧急采购，及时供应某些方面迫切需要的物资和服务；三是能对一切条款内容细节进行详细洽谈，更容易达到适当的价格和一致的协议；四是可选择适当的对象，并兼顾供应商以往的业绩，确保采购安全，防范采购风险；五是有利于政策性目标的实现或互惠条件的运用。 缺点主要表现在：一是无限制的独家谈判，容易造成厂家抬高价格；二是违反自由竞争精神，助长企业托拉斯垄断价格，阻碍工商业的发展；三是秘密谈判，容易给参与者或操作人员造成串通舞弊的机会。
８、向建委申领《施工许可证》
９、商品房建设
律师在该环节所进行的工作主要是监督工程质量、进度、签证是否严格按照合同进行，如有违约应及时发函要求违约方给予纠正、补救，同时注意收集相关证据，作好诉讼准备。
１０、商品房预售
商品房预售环节中主要审查两方面的问题：（１）预售的合法性。对于商品房预售的条件法律有严格规定，一般而言要具备“三证一照”或“五证一照”。“三证一照”指《土地使用证》、《用地规划许可证》、《商品房预售许可证》、《营业执照》，“五证一照”指《土地使用证》、《规划用地许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《预售许可证》和《营业执照》。《预售许可证》可以分栋颁发，实践中有些不良开发商以某一栋房屋的预售许可证代替整个项目的《预售许可证》，如果律师是站在买受人的角度，一定要注意分辨其《预售许可证》的具体内容。未取得《预售许可证》而进行房屋预售的，该行为无效，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。（２）认购书的效力。实践中有两个问题值得注意，一是关于内部认购效力的认定。有的开发商在办理《预售

许可证》之前先在内部进行认购，该认购行为效力如何？笔者认为如果该认购收取了费用，那么即是违法的，因为违反了国家关于房屋预售的强制性规定；但如果开发商没有收取费用，那么该行为是合法的。第二个问题是如果购房者和开发商签订了认购书后购房者拒签正式的购房合同，该如何处理？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。也就是说，在签订正式购房合同时，如果一方因对认购合同中已明确约定的内容进行变更而不能协商达成一致（不可归责双方当事人的除外）的，则可适用定金罚则。
１１、房屋竣工验收
关于房屋竣工验收已把由政府组织验收改为政府事后备案，政府不再直接介入建筑工程的验收工作，而是由建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位五家单位一起对工程进行验收。建设单位指开发商。施工单位指组织实施工程建设的单位。勘察单位，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动的单位。设计单位指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动的单位。
五家单位验收合格后由建设单位准备相关工程建设的记录材料报质监部门备案，质监部门按照法律规定负责审核各项材料是否完备，在确认各项材料齐全的情况下给予同意备案。在此体制下质监部门只对验收进行程序性监督，而对工程本身的质量并不作出意见。当然，如果质监部门发现五家单位在验收的过程中存在程序违法的问题，可以依职权责令重新验收。这种新的工程质量验收方式在房屋交接中经常与买受人发生这样的问题：验收合格的标志是什么？一般有两种不同的理解，一种理解为五家单位验收通过即为验收合格，另一种理解为质监部门准予备案后才视为验收合格。应该说第一种理解才是准确的，但在政府放权于市场中介组织的转型期，许多人还不习惯于以上模式，因此还会发生许多误解。因此为了避免不必要的纠纷和歧义，应当在购房合同中给予明确约定。
１２、房屋交付
房屋交付也是一个易产生纠纷的环节，除了购房者法律意识、维权意识增强以及上

面提到的房屋验收的标准的变化等原因之外，还有以下原因：（1）相关法律法规过于简单，操作性差，容易引起不同的理解；（2）购房合同中对房屋交付的相关约定不规范；（3）购房者以房屋瑕疵、物业管理纠纷（如管理费用标准不合理、业主公约不平等）为由拒收房屋。
为此，律师应当充分预见到各种可能发生的纠纷，完善相关法律文件，防范各种拒收房屋风险的发生。主要注意以下几方面的问题：（1）在购房合同中明确约定，除房屋验收不合格之外，购房者不能以任何理由拒收房屋。如果房屋出现装饰、装修及其他方面的瑕疵，可以要求开发商依约承担保修责任，但不能以此为由拒收房屋，否则购房者要承担相应的违约责任（包括违约金、超过合理期限的单方合同解除权），同时不能免除交纳物业管理费的义务；（2）要规范交房手续，从通知到交接要制定出流程表，明确客服部、物业公司等相应部门人员的职责，设计好各种规范的法律文件。明确约定如有房屋瑕疵购房者应当在接到交房通知之日起一定的期限内明确提出来，或者在开发商整改并另行通知后一定的期限内重新验房，否则视为房屋已交付；（3）规范交房通知的方式。从通知的方式、地址等方面作出严谨的约定。如通讯号码（如传真、电话、手机）、地址（如住址、电子邮箱）等应当列明，如有改动而不及时通知，则违约方应当承担相应的违约责任；（4）免责事由、违约金的标准要明确。免责事由最好尽可能采用列举式，详细列明各种可免责的情形。违约金的标准是把双刃剑，设定的标准不宜太高，一般以每日万分之三为标准上下适当浮动。
１３、办理房屋产权证
首先要明确指出的是，开发商并无法定的义务为购房者办理房产证。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。因此开发商只有协助的义务，并无代办的义务。当然，如双方在合同中另行约定，那有可能涉及违约责任的问题。
应当注意的是，不管是否有办理房产证的义务，从维护自身利益的角度出发，开发商也应当尽快协助购房者办理房屋产权证。因为绝大部分的购房者均属于按揭购房，而在该种购房合同中开发商均对购房者的银行贷款承担保证加抵押的连带责任，在房产证未办理并办好正式抵押手续之前，如购房者不能按期还贷，开发商均不能免除连带责任。
办理房产证首先要委托具有资质的测绘机构对房屋进行测绘，确定实际面积；其次，按合同约定双方进行面积差价

结算，开具正式购房发票；第三，开具购房证明、平面图等，开发商或购房者持以上材料和委托书、身份证件等去房产部门办理房产证。
１４、物业管理工作的移交
按照国务院及广西地方人大制定的物业管理法规、条例等的规定，开发商在预售或销售前,在物业管理方面应当作好以下工作：（1）选聘好具备相应资质的物业管理企业进行前期物业管理，并签订前期物业管理服务合同。原则上选聘应当采用公开招投标方式，只有投标人少于3个或规模较小时，经房产行政主管部门批准才能协议选聘；（2）应制定业主临时公约并向业主明示、说明，在与购房者签订购房合同时应当将前期物业管理服务合同、业主临时公约作为合同附件。开发商在交房达到一定的比例时，应当向前期物业公司移交物业管理