第五章 商业登记法律制度

第五章商业登记法律制度
第一节概述
一、概念与特征：
（一）概念：
1、法律规定：这项制度在德国和日本主要在商法中规定，在瑞士债务法中规定，在意大利在民法中规定，在法国原来在商法中规定，后来由专门的商业注册登记法令规定，在英国在公司法中规定，在美国由社团法规定。

我国于1988年6月专门颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，1994年5月颁布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，现在正在起草《商业登记法》。

2、概念表述：商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

（二）特征：
1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；
2、是一种要式行为；
3、本质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为
二、商业登记制度的沿革与发展：
（一）古代：
1、雏形：古罗马时代，“看板”、“贴札”或“引札”是登记制度的雏形；我国在唐代就规定经商必须于每年八月十五到京都领贴，方能经营。

2、源头：中世纪意大利和地中海沿岸的商人组合制度，具备浓厚的身份法和习惯法属性。

（二）近代：
这一时期欧陆各国的登记制度实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，是早期习惯法成文化的过程，起着承前启后的作用。

（三）现代：
1、标志：1861年德国旧商法；
2、制度表现与发展：
德国：登记制度不具备创设力，仅有宣示力，但登记仍是商人的义务；
我国民国时期(及现在台湾省)的《商业登记法》第3条规定:“商业及其商业机构除法律规定免于登记之外，非经登记，不得开业”，更是采取登记必要主义。

欧共体：欧共体一些成员国过去没有登记制度，共同体于1968年作出关于调整各国公司法的第一项规定就是关于登记的规定；
不过强制登记不是所有商人的义务。

英美法系的非法定商业合伙注册任意化，在日本和德国商业登记对小商人不适用。

三、商业登记制度的作用和意义：
1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。

2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。

3、便于征税。

4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。

5、保障营利性主体营业活动的规范化实施。

四、商业登记的立法政策和原则：
（一）立法政策：
1、就强制性而言，分为强制登记主义和任意登记主义。

前者规定非经商业登记不得从事任何商事活动，据张国键《商事法论》，台湾曾长期采任意登记，但“为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设行号，倒闭诈骗，加强行政管理起见，改采强制登记主义”；后者原则上也须履行登记，但有三方面补充和制约：其一，偶尔从事非连续性营利活动的可不；其二，可先开业再登记；三是未经登记的不具有对抗善意第三人的效力。

2、就核准标准，分为准则主义和许可主义。

前者一般实行形式审查和注册备案制度；后者则是实质审查和批准备案制度。

（二）商业登记原则：
1、强制登记原则：即各种商事企业，要取得商人资格，必须登记。

在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国以及现在的欧共体各国普遍采用。

2、全面审查原则：即登记主管机关，对登记注册并不是简单地履行手续，而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得法人资格，德、法、瑞土等国和我国均实行此原则。

其审查内容主要是:(1)经营项目是否法律规定；(2)经营管理人员是否有经营能力；(3)审查资本是否符合规定的最低限额；(4)审查机构是否健全；(5)审查公司的名称等。

3、公开登记原则：即商人登记后，不论是开业登记、变更登记或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容，便之做到众所周知。

公开登记要通过以下渠道进行:(1)要在指定的报刊上由核准的法人公告；（2）在股东大会公开公司的经营状况；(3)登记机关要向公众提供咨询服务。

案例阅读“：
1994年5月，甲与另外6家企业共同发起设立“明光家具有限公司”。

7个股东签署了公司章程。

章程规定，公司资本为200万元，甲出资60万，其余投资由另外6家企业承担。

交足出资后，明光家具有限公司筹备处委托某会计师事务所进行验资，并获得验资证明。

11月，该公司筹备处向某市登记机关提交设立登记申请，并提交了必要的相关文件。

登记机关认为，该公司虽符合设立条件，但本地已有四家家具厂，再设立一家对本地经济无大的促进作用，故决定不予登记。

筹备处将该不予登记的通知书告知7位股东后，均对此不服，于是将登记机关诉诸法院。

法院支持了原告的诉讼请求。