中华人民共和国民法总则(草案)讲座——张民安

《中华人民共和国民法总则（草案）》讲座
张民安
目录
一、《民法总则（草案）》的创新之处
二、《民法总则（草案）》在体系上的不足之处
三、《民法总则（草案）》具体条文中的不足之处及建议
2016年7月5日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），共十一章计186条，所规定的内容包括：民法的基本原则（第一章），三种权利主体即自然人、法人和非法人组织（第二章至第四章），权利主体所享有的民事权利（第五章）和所承担的民事责任（第八章），民事法律行为和代理（第六章和第七章），诉讼时效和除斥期间（第九章），期间的计算和附则（第十章和第十一章）。

现笔者对《民法总则（草案）》的体系以及某些具体条款作出分析并提出自己的意见和建议。

笔者认为，在对《民法总则（草案）》作出分析之前，我们首先需要寻找与之相比的参照物，否则将无法体现《民法总则（草案）》的优劣之处。

对于与之比较的参照物，笔者认为主要有四：首先应是作为民法典始祖的《法国民法典》，其次是对我国产生重要影响的《德国民法典》，再次是目前正在实行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），最后还有当今英美法的发展。

笔者将从上述四个参照物的角度，对《民法总则（草案）》作出分析并提出相关的意见和建议。

一、《民法总则（草案）》的创新之处
（一）对民事权利作出明确规定
《民法总则（草案）》的一大创新是第五章“民事权利”。

该章不仅将民事权利独立规定为一章，而且还对民事权利作出明确列举，如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等等。

无论与《法国民法》还是《德国民法典》相比，这都是一大创新。

在《法国民法典》第一卷“人”第一编“民事权利”（Des droits civils）当中，虽然法国立法者对民事权利做出了明确规定，但是，该编所规定的“民事权利”仅仅是最狭义的民事权利，除了人格权之外，该编并没有对其他类型的民事权利做出规定。

1因此，相对于《法国民法典》而言，《民法总则（草案）》第五章所规定的民事权利要丰富得多，因为在该章当中，除了对人格权做出了明确规定之外，民法学者也对其他民事权利做出了简要的规定。

在《德国民法典》第一编总则编当中，除了在第12条当中对自然人享有的姓名权做出了明确规定之外，2德国立法者没有对民事权利做出任何规定。

因此，虽然《德国民法典》在世界上首次规定了民法总则编，但是，它的民法总则编极端轻视民事权利在民法当中的地位，既没有对众多的、重要的民事权利做出明确规定，更没有将所有类型的民事权利作为单独的一章加以规定。

1张民安：《法国人格权法》，清华大学出版社2016年1月1版，第450-452页。

2张民安：《无形人格侵权责任研究》，北京大学出版社2012年6月1版，第48页；张民安：《法国人格权法》，清华大学出版社2016年1月1版，第193-194页。

（二）对民事责任作出原则性规定
《民法总则（草案）》的另一大创新就是第八章“民事责任”。

《民法总则（草案）》将民事责任列为单独的章节，对行为人承担的民事责任做出了原则性的规定。

在当今大陆法系国家，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，它们均没有对民事责任做出单独的、统一的规定，而是分别在不同的法律制度当中对违约责任、侵权责任或者准契约责任做出规定，因此，除了几种具体的民事责任之外，大陆法系国家的民法典当中不存在民事责任的一般规定、共同规定。

而我国，《民法总则（草案）》则采取了不同的处理方法，因为，除了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国侵权责任法》分别对违约责任和侵权责任做出了具体规定之外，《民法总则（草案）》第八章也对民事责任的一般规则、共同规定做出了规定。

《民法总则（草案）》所做出的此种创新也具有相当的合理性，因为民事责任的一般规则、共同规定属于民法的一般理论和一般制度，是所有民法分则均涉及到的共同内容，因此，应当规定在《民法总则（草案）》。

二、《民法总则（草案）》在体系上的不足之处
正如上文所述，《民法总则（草案）》在第五章和第八章分别规定了民事权利和民事责任，尽管该做法具有极大的创新性，但是笔者认为，这仍然未能构建完整、全面的民法总则体系，《民法总则（草案）》还应当对民事义务作出单章规定。

因为保护公民所享有的民事权利是我国制定民法典的目的，而为了实现这一目的，应当有两大手段作为保障，一是民事义务，二是民事责任。

只有同时具备这两方面的保障，民事权利这一目的才能实现，而《民法总则（草案）》仅规定民事责任一章的做法显然是不全面的。

因此，笔者认为，除了在《民法总则（草案）》第八章规定民事责任之外，我国立法者还应将公民在《合同法》、《物权法》、《婚姻法》等法律中具有共通性的基本义务归纳出来形成单独的民事义务一章，从而全面保障平等民事主体所享有的民事权利。

三、《民法总则（草案）》具体条文中的不足之处及建议
（一）第一章“基本原则”
第一，《民法总则（草案）》第二条规定，“民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

”
首先，该条表述欠缺规范，容易让人们对“自然人、法人和非法人组织之间”产生歧义，因此应表述为“民事法律调整作为平等民事主体之间的人身关系和财产关系。

民事主体包括自然人、法人和非法人组织。

”
其次，与第三条所规定的“民事主体的法律地位一律平等”相比，第二条和第三条之间存在重复，应该将第三条删掉，保留第二条“平等民事主体”的表述即可。

再次，该条仍然采用原来的“民事法律关系理论”，认为民法所调整的是人身关系和财产关系，然而笔者认为，《民法总则（草案）》应抛弃“民事法律关系理论”，采用“民事权利理论”，其原因有四。

其一，传统民法将民事法律关系分为人身关系和财产关系，但是随着社会经济的发展，已经逐渐出现人身关系财产化、财产关系人身化的现象，我们已经无法完全区分人身权和财产权，例如，我们应该如何定性知识产权？因此，如果仍然坚持认为民法所调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，那么这将无法适应社会生活的需要。

其二，我国民法学者之所以在《民法通则》以及《民法总则（草案）》均采用“民事法律关系理论”，主要是因为受到了前苏联民法的影响，而前苏联的民法学者之所以将法律关系看作民法的调整对象，则主要是受到了德国19世纪初期历史法学派的影响。

历史法学派将罗马法当中的法律关系（juris vinculum）理论3从债法领域延伸到整个民法领域，认为
3Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Obligations,9 e édition,Montchrestien,pp6-7;
该种理论除了在债权领域适用之外，也在包括人格权、物权、家庭法、继承权甚至知识产权等属于民法领域适用。

但是，在物权和人格权领域，仅仅存在享有民事权利的主体，不存在对权利主体承担任何义务的人，权利主体虽然享有民事权利，但是，他们也仅仅对其物权客体和人格权客体享有权利。

因此，实际上，法律关系理论在性质上并不是民法的一般理论或者一般制度，它仅仅是民法的具体理论和具体制度，除了应当规定在民法分则即债权法、家庭法和继承法当中之外，该种理论和制度不应当规定在《民法总则》当中。

其三，绝对权和绝对法律关系理论没有任何说服力。

将物权和人格权看作绝对权和绝对法律关系的做法是对民事生活的肆意强奸，完全背离了社会的现实生活。

根据绝对权和绝对法律关系理论的说法，行为人之所以不能侵犯他人的物权，是因为他人所享有的物权属于绝对权，而绝对权的效力及于任何不特定人，因此任何不特定人均对他人承担不作为义务。

但是，在物权领域或者人格权领域，如果物权人或者人格权人之外的其他人真的像我国民法学者所言的这样要对物权人和人格权人承担普遍性的不作为义务，他们所承担的此种普遍性的不作为义务在性质上属于侵权法的义务，因为侵权法认为，除非存在某种正当理由，否则，行为人应当承担不侵犯他人民事权利的义务。

如果行为人违反所承担的此种普遍性的不作为义务并因此实施侵犯他人民事权利的行为，在符合侵权责任的一般构成要件和具体构成要件的情况下，他们应当就其侵犯他人民事权利的行为对他人承担民事责任。

4其四，法律关系理论淡化了民事权利的地位，与民事权利在民法当中的核心地位格格不入。

民法的目的并不是为了让他人与别人之间建立起各种各样的法律关系，而是为了让他人能够享有民法所规定的各种各样的民事权利。

民法中的民事责任、民事义务都是民事权利的保障手段，而民事权利属于民法的目的。

第二，《民法总则（草案）》第四条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。

”与《民法通则》相比，该条除了对自愿原则作出规定之外，还对该原则作出解释，但是该解释进一步限缩了自愿原则的适用范围，因为正如上文所述，法律关系理论实际上仅仅存在于债法、家庭法和继承法领域，但是自愿原则不仅仅能适用于债法、家庭法和继承法领域，也就是说，自愿原则不仅仅能适用于民事关系，它还能在物权、人格权等领域中适用。

因此，《民法总则（草案）》的第四条属于《民法通则》的倒退。

第三，《民法总则（草案）》第六条规定，“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。

”该条所规定的“交易安全”应当属于商事活动的范畴，而不属于民事活动的范畴，所以笔者认为，该条应当修改为“民事主体从事商事活动，应当自觉维护交易安全。

”
第四，《民法总则（草案）》第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”虽然该条对民法渊源作出了规定，并且在法律之外，还承认了习惯的法律渊源地位，但是该条适用的前提是“处理民事纠纷”。

然而，如果没有纠纷的话，那么习惯是否仍然有效呢？对于这个问题，《民法总则（草案）》没有作出回答。

此外，该条的制定应参见《瑞士民法典》的相关规定：（一）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（二）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；（三）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。

5
（二）第二章“自然人”
Christian Larroumet,Droit Civil,Les Obligations l e Contrat,Tome III,1re partie,6e édition,ECONOMICA,pp5-6; Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,l es, obligations, 4e edition DEFRENOIS,p1;Francois Terré Philippe Siml er Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e edition,Dall oz,p1.
4张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，第286-290页；张民安：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年3月第1版，第3-5页。

5《瑞士民法典》，法律出版社，1987年版，第1页。

第一，《民法总则（草案）》第二十五条第二款规定，“子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。

”然而，该款应当属于婚姻家庭法的范畴，而不是民法总则的范畴，因为该款所涉及的并不属于监护的内容，而是属于婚姻家庭法当中的家庭关系。

第二，《民法总则（草案）》第二十六条第三款规定，“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。

”虽然该款以立法的方式规定了遗嘱监护，这属于一大进步，但是该款仅是简单规定未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，却未规定该被指定人是否有权拒绝指定？因此，该款规定不够详尽。

笔者建议，在规定遗嘱监护的基础上，应当进一步明确规定被指定人的拒绝权和拒绝期，并且明确规定如果遗嘱监护不能适用的情况下，应当适用法定监护。

（三）第五章“民事权利”
第一，《民法总则（草案）》第一百零四条规定，“物包括不动产和动产。

法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。

”
首先，“网络虚拟财产”的这一表述不当，财产应分为有形财产和无形财产为宜，建议将网络虚拟财产的表述改为“无形财产”。

其次，从法条的位置上看，该条处于第一百零三条“物权”之后，也就是说，民法学者完全将权利客体等同于物权客体，仅仅建立起物权领域的物的具体理论和具体制度，但并没有建立起物和财产方面的一般理论和一般制度。

笔者认为，物和财产的理论绝对不仅仅是权利客体方面的理论，绝对不仅仅是物权领域的理论，而是整个民法领域的理论，因为，除了物权领域存在物和财产之外，所有民法领域均存在物和财产的内容：债权法当中存在物和财产，担保法当中存在物和财产，知识产权法当中存在物和财产，继承法当中存在物和财产，婚姻家庭法当中存在物和财产，人格权法当中也存在物和财产。

虽然这些领域的物和财产理论在性质上属于具体的物和财产理论，但是，它们之间也存在一般规则、共同规定，因此，除了我国民法学者应当将这些领域的物和财产的一般规则、共同规定提炼出来之外，我国立法者也应当在《民法总则（草案）》对这些一般规则、共同规定做出明确规定。

第二，《民法总则（草案）》第一百零五条第二款规定，“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。

”虽然该款规定了债权的渊源，但是其所规定的“权利人请求特定义务人为一定的行为的权利”有失偏颇，不够全面。

笔者认为，根据债的概念，该款应该修改为“权利人请求特定义务人为一定行为或不为一定行为的权利。

第三，《民法总则（草案）》第一百零六条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。

”第一百零七条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”这两条分别对无因管理和不当得利作出了一般规定。

但是笔者认为，将这两种债的形式置于第五章民事权利的内容中是极其不恰当的，这说明我国的民法学者还未认识到这两种债的重要性，将它们置于一个非常尴尬的境地。

纵观美国，不当得利和无因管理制度被纳入《返还责任法》中，与《合同法》、《侵权责任法》平起平坐。

因此，笔者建议，为了对无因管理以及不当得利作出更好的规定，我国立法者应当在《民法分则》中设立独立的债法总则编，或参照英美法制定《返还责任法》。

（四）第六章“民事法律行为”
《民法总则（草案）》第一百三十二条规定，“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。

”然而问题在于，该条并没有对法律规范的一般理论和一般制度作出规定。

该条的“效力性强制性规定”究竟是什么意思？对于这个问题，让学识丰富的法学教授和有一定基础的法学学生回答是没有问题的，但是对社会公众来说可
不一定。

对于法律规范的一般理论和一般制度，翻遍中国的民商事法律都无法找到解释。

立法者没有说明哪些条文是“效力性强制性规定”，哪些是“管理性强制性规定”；法官在适用法律解决纠纷时，也很难区分条文在性质上是属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”。

在民法理论上，强制性规范分为“效力性规范”和“管理性规范”。

关于“效力性强制性规范”，《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，因此违反“效力性强制性规定”将导致法律行为无效；而关于“管理性规范”，如中外合资经营合同，经有关机关登记批准后才生效，因此“管理性强制性规范”指的是法律行为必须符合管理性的规定，否则将导致法律行为无法生效或目的无法达到，“管理性条款”的目的在于规范民事法律行为，加强管理。

事实上，早在17世纪，法国著名学者Domat就已经明确指出，法律规范总论属于民法的一般理论和一般制度。

在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者对法律规范的一般理论和一般制度做出了简要的规定。

在德国，《德国民法典》当中对民法总则所涉及的大量内容做出了规定，但是，它基本上忽视了作为客观法律表现形式的法律规范，没有对法律规范的一般理论和一般制度做出规定，这是《德国民法典》的最大败笔之一。

由于没有法律规范的一般理论和一般制度的规定，无论是社会公众还是法律工作者，在适用法律过程中都会对“法律规定”的内容产生疑惑和不解。

在制定《民法总则（草案）》时，我们应当总结《法国民法典》的经验和吸取《德国民法典》的教训，对法律规范的一般理论和一般制度做出明确规定，包括：法律规范的界定，法律规范的特征，法律规范的类型，法律规范的效力，法律规范的解释，等等。

（五）第九章“诉讼时效和除斥期间”
虽然将“诉讼时效和除斥期间”规定在《民法总则（草案）》当中的这一做法承袭了《民法通则》的习惯，但是笔者认为，诉讼时效和除斥期间不应当规定在民法总则当中。

我国的民法学者之所以习惯将诉讼时效和除斥期间规定在民法总则中，是因为受到了《德国民法典》的影响。

早在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者就将时效制度规定在《德国民法典》当中，这就是《德国民法典》第一编即总则编当中的第五章，该章由第194条至第225条所规定。

因此如此，导致我国学者也将时效制度规定在总则当中。

不过，在将时效制度规定在《德国民法典》当中时，德国立法者犯下了致命错误，他们将原本应当规定民法分则当中的时效制度规定在民法总则编当中，让原本属于民法具体理论和具体制度的时效制度人为地、不当地上升为民法的一般理论和一般制度。

因为民法总则应该规定民法的一般规定和一般制度的内容，而诉讼时效和除斥期间在性质上不属于民法的一般理论和一般制度，它们只能够在债法领域当中适用，既无法在家庭法领域和继承法领域当中适用，也无法在物权法领域和担保法领域当中适用，也就是说，即便将诉讼时效和除斥期间规定在《民法总则（草案）》当中，它们也只能够在狭小的领域即债法当中适用，无法在民法的整个领域适用。

因此，笔者认为，不具有一般理论和一般制度的普遍适用特点的诉讼时效和除斥期间制度并不应该规定在民法总则的条文中。