漫谈知识产权的权利边界： 缺乏目的性变形的使用权能

一、饭香与钱响

有这样一个民间小故事，阿凡提在一家饭铺前摆摊卖货。一天，饭铺的老板对阿凡提说：“阿凡提，你天天在我饭铺门前摆摊，天天闻着我饭铺抓饭、烤包子的香味，你应该付我闻饭香味的钱。”“难道闻饭的香味也要付钱吗？”阿凡提问。“那当然，不仅抓饭、烤包子收钱，它们的香味也收钱。不然我们到喀孜那里说理去。”饭铺的老板说完，带着阿凡提来到了喀孜那里。喀孜问阿凡提：“阿凡提，这个官司该怎么打呢？”“是的，喀孜先生，我天天闻着他的饭香，直流口水不假。但是，这位老板天天听着我数钱的钱响，起了歹意这也不假。我早已用钱响抵消了他的饭香”。阿凡提回答道。

阿凡提的回答很机智，让人会心一笑。仁者见仁，智者见智。对于民法学者而言，这个小故事实际上提出了这样一个问题：阿凡提未经饭铺老板许可，以闻香味的方式“使用”抓饭、烤包子，是否侵害了饭铺老板的所有权？显然，即使从未学习过民法理论的人，也能基于朴素的公平正义观念得出上述问题的答案。然而，抓饭所有权人基于以占有、使用、收益、处分四项权能（权利作用）为内容的所有权，为何不能限制他人闻饭香这样一种“使用”抓饭的行为，这个理论问题却值得进一步思考。这涉及对所有权的使用权能这一法律概念的界定与理解。

关于法律概念，德国学者拉德布鲁赫指出，存在两种法律概念，一种是“法律中的重要概念”，主要是事物概念，比如说物、夺走、企图；一种是“真正的法律概念”，是法律、法律关系、法律制度的概念，比如说买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等。两种法律概念的形成，均依赖于（科学概念出现之前的）前科学概念。法律科学将概念的形成归功于非法律科学所做的准备工作，但是，没有经过“变形”的非法律科学概念，法律科学是不会接受的。法律概念形成的过程，要求自然主义的概念承受一次“目的性的变形”。例如，作为法律概念的“胎儿”，依赖于这个名词的生物学概念，但是二者并不完全一致，法律概念并不严格遵循生物学概念，而是根据法律需要来定义胎儿：只要是满足惩罚堕胎条件的，法律就将这种人类生命体看作胎儿，而如果需要严防他（她）被杀害时，法律则将其视为人。我国台湾地区的学者黄茂荣亦指出，法律概念“应目的而生”，“规范”并不是制定法律之“目

的”，而只是为以“和平的方法”获致人间之“公平”的一种“手段”，促成公平之和平的实现才是最终之目的所在。在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。毫无疑问，物权法中的使用权能概念，当是来源于且依赖于日常生活中作为动词存在的“使用”概念，但二者并不一致，前者是在后者的基础上，经过一定的“目的性变形”而成。因此，尽管所有权包含使用权能，但所有权人并不能限制他人的所有“使用”行为。易言之，不特定第三人在未征得所有权人同意的情况下，针对所有权对象而为的各种使用行为，并非均落入所有权的保护范围。

本文意旨并非探讨所有权的权利边界。使用权能这一法律概念的运用，在实践中也并未妨碍对所有权边界的划定。对于有体物的各种使用方式，哪些落在权利边界内，哪些落在权利边界外，人们依靠朴素的公平正义观念就能予以确定。然而，在知识产权法领域，立法、司法与理论研究中存在的关于知识产权权利边界的诸多困惑或问题，却正是源于使用权能这一法律概念的运用。因此，有必要进一步加以研究，厘清认识。

二、知识产权概念的目的

对知识产权使用权能及权利边界具体问题进行分析之前，需要首先探讨知识产权概念的目的，即作为一个法律概念，知识产权是应何目的而生。

应当明确，“知识产权”概念的目的有别于“知识产权法”的目的。就知识产权而言，作为民事权利之一员，其目的涉及法律所保护的“利益”，因为权利的设定均是为了保护某种特定利益，这属于微观层面的问题；就知识产权法而言，其目的则涉及知识产权制度与人类社会发展的关系问题，如“‘给天才的创造力之火添加利益的柴薪’，是激发创造力和促进社会进步的加速器”。这属于宏观层面的问题。两者的区别，可以物权和物权法为例进行类比说明。物权法的目的，乃是“为定分止争，促进对物有效率的使用，并使个人得享有自主形成其生活的自由空间”；而物权则表现为“法律将物归属于某人支配”，其目的“在于使其享受物的利益”。

既然权利之设定乃是为了保护某种特定利益，那么，法律赋予权利人以知识产权，究竟是为了保护权利人何种特定利益？本文认为，知识产权从诞生之日起便肩负着“保护权利人的市场利益”的使命。知识产权人对于“新知识”

所享有的“法定利益”，并非面面俱到、无所不包的利益，而仅仅是“市场利益”。

首先来看著作权。1709年，英国议会通过了世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》。当时，“copyright”的内涵仅仅是

“copy right”，即“复制的权利”，原因在于，该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱，而与之相关的“市场”主要为出版、印刷市场，因此“复制的权利”已足以保护作者的“市场利益”。此后，随着受保护作品的种类逐渐增多，随着传播领域科学技术的不断进步，著作权人基于作品的“市场”在不断扩大，仅仅一项“复制的权利”已不足以全面保护著作权人的“市场利益”。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护，著作权遂不断丰富其权能内涵。例如，广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要，“广播权”遂成为著作权的权能之一；影音技术的发展又使得“音像市场”之保护不可或缺，于是著作权的权能又增加了“放映权、摄制权”；不同国家的语言文字或有不同，但著作权对“市场利益”保护的目的无异，国家之间遂签订条约，以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国的出版市场利益；同一作品可以有不同的艺术表现形式，为了保护著作权人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”，“改编权”遂成为著作权的权能之一；互联网的出现不仅缔造了新的市场，同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击，于是“信息网络传播权”应运而生。反之，我们亦可发现，上述种种权能所描述之行为，若不涉及著作权人的“市场利益”，则均不落入著作权的保护范围。比如，学生课后温习功课，其抄写课本的“复制”行为不受著作权的限制；消费者在家里“放映”其购买的DVD影碟，因无损于权利人的音像市场利益，故该“放映”行为不属于“放映权”的调整范畴；某人为学习外语，将他人外语作品“翻译”成本国语言，只要不进行传播，无损于权利人的出版市场利益，亦无不可。

其次，专利权同样承担着“保护权利人的市场利益”的使命。对欧洲各国专利制度产生重要影响的《欧洲专利公约》在第27条（a）中规定：“赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”。《日本专利法》在第68条规定，专利权人专有以营业实施专利发明的权利。对该条规定，