董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任

董事、监事、管理人员的资格、义务与责任

公司董事、监事和高级管理人员的任职资格，可以分为积极条件和消极条件。P101

积极条件：1、持股条件2、国籍条件3、身份条件4、年龄条件

消极条件：《公司法》第147条

1、无民事行为能力或者限制民事行为能力

2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权

利，执行期满未逾5年。

3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起

未逾3年。

4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未

逾3年。

5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。

独立董事原则上最多为5家上市公司兼任独立董事。

董事、监事、高级管理人员的义务—是指基于其与公司的关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务。P104

大陆法系国家主要采取委任关系说。英美法系国家主要采取信托关系说。

义务的内容：注意义务、忠实义务

注意义务—又称善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下，所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司利益最大化。P105

注意义务包括以下几个方面：P106

1、遵守法律、法规以及公司章程

2、在履行职务时不得越权

3、熟悉公司业务经营及公司管理状况

4、出席董事会、监事会、并以公司利益为出发点来发表观点

5、向股东会、社会公众等如实提供公司资料。

6、列席股东会并接受质询。

忠实义务—又称为诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监事时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责，当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。P107

1、不得侵占公司财产

2、不得利用职务获取非法利益

3、禁止越权使用公司财产

4、竞业禁止义务（我国为相对禁止），高级管理人员的竞业限制期限不得超过两年。

5、限制自我交易义务。

自我交易—是指董事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。（直接/间接交易，合同行为/单方民事法律行为）

6、篡夺公司机会禁止义务。（英美法系）

7、机制泄露公司秘密义务。

注意义务和忠实义务是董事最为重要的两项义务，两者之间虽然存在着密切联系，但也有着明显的区别：P110

1、两类义务的属性不同

2、功能不同

3、判断标准不同

4、责任形式不同

商业判断原则—是对注意义务的豁免原则。P111

商业判断原则—是指，主要董事、监事、高级管理人员是基于管理信息、善意和诚实地作出合理决议，即便事后在公司立场上看来此决议是不正确或有害的，也无须由上述人员负责；对此种决议，股东无权禁止、废除或者抨击、非难。发源于美国。

董事、监事、高级管理人员的责任对象分为：对公司的责任、对股东的责任以及对第三人的责任。P112

董事、监事、高级管理人员对公司承担民事责任应具备：

1、对公司负有义务

2、实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为

3、主观上存在故意或重大过失

4、不属于可免责的范围

从实践中看，董事、监事、高级管理人员对公司的责任主要包括：

1、董事参与董事会议而产生的对公司的民事责任

2、董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任

3、董事、高级管理人员越权行为而产生的对公司的民事责任

4、董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定给公司造成损失应承担的民事责任。

5、董事、监事、高级管理人员对其在管理公司事务中故意或者过失给公司造成严重损失的，应负赔偿责任。

董事、高级管理人员对股东的责任：P113

董事和高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任。在这种责任类型的构成要件中，责任主体的侵权行为、主观过错、股东利益受损的客观后果、因果关系是必备要件。

责任形式：民事责任与行政责任、刑事责任并存，而违法者不足以同时支付的，应当先承担民事赔偿责任。

1、民事责任：1）确认行为无效2）停止侵害3）赔偿损失4）返还财产或收益

2、刑事责任：P116

1）商业受贿罪。5000-2万以上为数额较大

2）非法经营同类营业罪。

3）职务侵占罪。5000-2万以上为数额较大。

4）挪用资金罪。1万-3万以上为数额较大，挪用本单位资金5000-2万以上，追究刑事责任。