我国宪法上“公共利益”的界定

「摘要」宪法上“公共利益”是非常重要的概念，但由于其主体和内容的不确定性，需要对其作出解释。宪法上的“公共利益”具有三个作用：作为基本权利的界限，可能与公民的基本权利发生冲突、财产权对公共利益的“忍受”和“牺牲”。我国宪法上的“公共利益”主要体现在征收（征用）补偿条款中，但由于普通立法中“公共利益”的缺乏明确性和其他制度使然，导致实践中征收集体所有土地和城市房屋拆迁中“公共利益”的缺失和“稀释”，对此，宪法应当通过违宪审查和宪法委托的制度，使普通立法中的“公共利益”具有合宪性和明确性。

「关键词」公共利益，基本权利的界限，公共利益与基本权利的冲突，征收（征用）补偿，违宪审查，宪法委托

现行宪法第20和22修正案中都出现了“公共利益”，[1]进而规定，国家出于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地和公民的私有财产进行征收或征用并给与补偿。由此可见，我国宪法上的“公共利益”是专门针对征收（征用）条款而言的。但是，从实际的立法来看，公共利益在普通立法上使用极为广泛，而这一切都必须端赖于对宪法上“公共利益”的解释，同时，这一解释并不局限在土地、财产的征收（征用）领域。从宪法条文本身来看，宪法中除了规定“公共利益”外，还有一些词语与“公共利益”的形式或意思相近，比如宪法第51条中的“国家的利益”、“社会的利益”、“集体的利益”，第53条中的“公共秩序”，第28条中的“社会秩序”、“国家安全”、“社会治安”等等，“公共利益”是否包含它们或者与其不同，都是我们在解释“公共利益”时需要注意的问题。

诚如学者所说，公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定法律概念。这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。

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一、何为“公共利益”

从汉语的构词方式看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的。其实，“公共”主要是指利益的“受益对象”，而“利益”才是真正的内容，所以，公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。

（一）公共

公共是相对于个别而言的，根据《辞源》的解释，公共，谓公众共同也。那么，如何确定公众的范围，一般来说有两种办法。第一种是根据地域标准，这是由德国学者leuthold 在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的，即公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益，换言之，这个地域或空间就是以地区为划分，且多以国家之（政治、行政）组织为单位。所以，地区内的大多数人的利益，就足以形成公益。至于在地区内，居于少数人之利益，则称之为个别利益。[3]第二种是根据人数标准，是由德国学者neumann提出的，他认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。[4]应该说，这两种观点都有一定的道理，但是也分别存在缺陷。比如，leuthold单纯以地域为划分，但是，很多情况下，公众的范围并不限于地域范围内，比如一个职业共同体，其人员分散在不同的地域，但是该共同体仍然可以作为一个“公众”存在。neumann的观点虽然是德国流行的通说，但是，以不确定的多数人来定义不确定的“公众”本身，近乎同义反复，操作性意义不大。

近年来，德国学者又发展出了新的判断标准，即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接的定义“公众”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体（例如家庭、家族团体，或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类），加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员之数目经常是少许的。由上述定义可

以看出“某圈子之人”有两个特征：第一，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；第二，该圈内成员在数量上是少许者。由此，从反面推论，公共的判断应当至少具备两个标准：（1）非隔离性，即任何人在任何时候，都可以自由地进出该团体，无需有特别条件的限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留，不具排他性；（2）即使某些团体，基于地方、职业、宗教等因素，属于隔离性团体，但其成员数目可能不在少数，也符合公共的概念。[5]这种观点我们可以称为公共的“反面说”。“反面说”实际上综合了地域说和人数说，也就是说，定义公众，首先要确定一个范围，当然，这个范围并不限于地域性质，也可以是职业的、身份的、宗教信仰的，甚至年龄的、性别的，关键是要将人与人区分开，不能只笼统地讲是“不确定的”，这个不确定并非指静态的无法区分，而是指在静态的环境下，其成员的流动性所导致的成员人数的不固定性。其次，是这个范围内的成员构成大多数，这个标准可以不要求同时具备上述的非隔离性，开放性的团体自然是大多数的，如果是封闭性的团体，则要求必须构成大多数，才能算是“公众”。所以，在决定是否为公众的两个标准中，“数量上达多数”要比“非隔离性”更为重要。[6]

笔者认为，反面说给我们的最大启示就是，无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念，并非静态的、一成不变的。因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的，这种圈子最小是一个单个的个人，然后逐渐地向外扩展，根据个人与其他人之间的不同的联系，从而形成一个许多同心圆相互交错的图像。因此，对一个圈子来说，相对于圈子内的少数人，圈子内的多数人就是“公共的”，而相对于外层的一个更大的圈子而言，这个圈子又可能构成少数，成为“个别的”，比如，对一个街道来说，这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的利益就是公益，但是，如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比，该街道的利益又成为私益。所以，公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在，当然，这个圈子在理论上并非无限大的，从法律的角度来看，以一个国家为限，虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”，但是，这已经不是一国的国内法所能解决的问题了。

（二）利益

从哲学的角度来看，利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。[7]由此可以看出，利益具有以下特性：第一，客观性。这也是马克思主义哲学所认为的利益的最大特性。即客体对主体的意义是真实存在的，是客观的，是不以人的意志为转移的。第二，主体性。西方学者比较强调这一点，比如，耶林内克就认为，利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成，是被主体所获得或肯定的积极的价值。如此，利益即和主体的价值（感觉）产生密切的关联。价值的被认为有无存在，可直接形成利益的感觉，这一切，又必须系乎利益者（即主体）之有无兴趣的感觉。[8]第三，社会性或者叫做环境性。即客体对主体的有意义，并非一成不变的，而是为当时的社会客观事实所左右，过去有意义，并不代表现在也一定有意义，现在没有意义，也不代表着将来就一定没有意义。因此，利益的判定往往必须根据个案的实际情况来进行，无法一以贯之而予以测定，是弹性的、浮动的受到一些判断利益的要素所决定。利益是否具有客观性，一直是马克思主义学者与西方学者争论的焦点，从西方学者对利益的主体性和社会性的分析可见，他们大多认为利益是主观的，是难以确定的。对此，笔者无意也无能加以讨论，只是认为，从法律的角度来看，两种观点都有一定正确的质素。首先，客体对主体的意义必须是真实存在的，客体对主体没有意义，而主体误认为存在意义，那是利益不存在的表现，法律应当对此予以否定。其次，当然，即使客体对主体的意义真实存在，主体也有可能因为认识能力的缺陷或遐疵而没有认识到，甚至认为没有意义，法律应当分别情况，或者将利益向主体予以揭示，或者尊重主体的意思自治，不予理睬。再次，也是最重要的，当主体之间均对同一客体主张利益，或者主张没有利益的情况下，法律应当发挥其“定分止争”的作用，居中评判