我国宪法上“公共利益”的界定
“公共利益”的行政法保护

20 09. 2(中)
·法制园地·
“ 公 共 利 益”的 行 政 法 保 护
张本玉 吴 怡
摘 要 公共利益是一个高度抽象的概念,同时也是一个关系着国计民生的重要概念,不能因为其不好把握就放弃对它的
界定 。具 体到土 地 行政 征收 上,以 公共 利益 为本 的行 政法 不仅 是“公共利 益”保护 的最 佳路 径选 择同 时也 是对 宪法 原则 性规
(四)公共利 益的行政法保护 公共利益是公法研究的核心和起点,是行政权力产生的缘由。“实
际上,行政法的许多 概念、规则、原则,都是从‘公共利益’这一总的要 求出发从私法中 借鉴出来的” 叶必丰教授将行政法定义为:“行政法 是以一定层次的公共利益和个人利益间的关系为基础和调整对象的, 以公共利益为本 位的法律规范的总和。” 可以看出,公共利益不仅是 行政法调整的对象而且是现代行政的目的,同时也是行政法成为部门 法的基础。而行 政法所涵盖下的具体行政行为不仅是“公共利益”主 要的实施者而且是宪法精 神的具体化。所以行政法的公共利益保护 是最佳的路径选 择。
等弹性条款的概 念不宜在物权法中明细。在我们看来,在《物权法》制 定中,既要考虑富人的“金马桶”又要保护穷人的“盛水瓮”对民事立法 来说已经是很大 的考验,所以就根本没精力、也没必要在原本属于行 政法等公法研究 领域的“公共利益”上浪费宝贵的立法资源。
(三)选择“公共利 益”的刑事法律保护也存在不足 我国《刑法》第 2 条规定: “中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚
同一切犯罪行为 作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权 和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产保护公民 的人身权利、民主权 利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社 会主义建设事业 的顺利进行”。可以看出,在刑法对罪与刑的严密的 思辨过程中,公共利益被 侵害的事实已经成立。刑事法律再进行惩 罚,亡羊补牢,为 时已晚。
土地征用中“公共利益”的解析

土地征用中“公共利益”的解析【摘要】土地征用中“公共利益”界定不明确,使得征用的合法性受到质疑。
随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称“条例”)的出台,中国的土地征用制度有了诸多的突破和前进,本文从该条例出发,对“公共利益”的界定作出相应的解析。
【关键词】公共利益;立法模式;完善1立法模式11有关“公共利益”概念的争议。
何为“公共利益”这是理论界一直在研究和争论却无法确定的概念。
要明确的界定就要了解它的内涵与外延,其原因在于:“征收是一种运用国家公权力、强制性剥夺集体或私人所有权而归国家所有的制度,也是国家独有的所有权取得方式。
”①公共利益作为土地征收中强行性的前提和基础,倘若没有它的存在,土地征收的合法性就会受到挑战。
“因此,公共利益的成立与否成为国家可以合法地强行取得和使用他人土地的决定性因素”。
②12公共利益在土地征用中的现状。
我国土地征用当中存在公共利益界定不清晰问题。
对“公共利益”的界定,我国一直采用高度概括的方法进行描述。
我国《宪法》规定:“国家公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;《土地管理法》规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用并给予补偿”。
“显然这些规定都把社会公共利益的需要作为征用土地的前提,但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是‘公共利益需要’,哪些项目用地不是。
致使不少出于其它目的的用地也时常混杂其中,冒充公共利益,国家征地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。
更由于‘公共利益’概念的抽象性,这就为任意解释“公共利益”,扩大征地范围提供可乘之机。
”③亚当·斯密所揭示的那样,任何经济活动都有一定的公益性,市场这只“看不见的手”将许多人的自利行为合成为促进繁荣的公益行为。
而农民的利益又是不是公共利益呢?有人认为,公共利益应当是为每个公民提供的利益,这种收益不具有占有性和排他性。
从这个意义上说,真正属于公共利益的,对土地的征占比例极少,而很多公共设施、公益项目只能称作“准公共利益”,所以绝大部分的土地征占为“非公共利益”。
行政征收征用之公共利益的界定——在现行宪法语境下的思考

最好 理 由。其 中,走 入歧 途 是指公 共利 益演 化为 商业利 益 ,政府 的公 共 利益行 为演 化 为官 员 的私 人利 益行 为。 开发商 与公 权力 紧 密结合 ,明修 公 共利益 之栈 道 ,暗 渡商业 利益 之陈仓 旱 已不 是新 闻 ;一些地 方政府 和 政府 主要 官员 不顾 广 大拆 迁 户 的实 际利 益 ,大 搞 “ 象 工 程 ”也 已 司 空 见 形 惯 ;一大批 官员 随着 一个 个拆 迁工 程 的结束 而锒 铛入狱 的现 象更 是充 盈 着我 们 的视野 ,成 为将 公 共利 益嬗 变为地 方利 益 和个人 利 益 的最 好注脚 。而陷进 迷 途则 是指在 实践 中 ,有许 多 地方 政府 的
绝 大多数 “ 用 ”改 为 “ 收” 征 征 。
在 我 国 ,国家 的征 收征 用权 主要 由政 府行 使 ,因此 ,征 收征 用 当属行 政法 学 的研 究范 围 。行
政 法 中有行政 征 收和 征用 两 个概 念 。在行 政法 学界 ,一 般将行 政 征 收界定 为 :行 政 主体根 据公 共 利 益需要 ,依 据 法律 法 规 , 以强 制方 法无 偿取 得行 政 相 对人 财产 所有 权 的一种 具 体行 政行 为 ,主
关键词 :行政 征 收 ;行 政征 用 ;公 共利 益 :界 定
中图分 类 号 :F 6 . 文献标 识 码 :A 文 章编 号 : 02 6
我国第四次宪法修正案 已于 2 0 年 3月 1 04 4日公布施行 ,该宪法修正案第一次明确 了公 民私
有财 产 的宪法 地位 。 同时也 规定 :出于公 共 利益 ,国家 可 以对 土地 和公 民私有 财 产予 以征 收和 征
试论物权法中公共利益的界定

益 作 出决 定 . 后 由 司法 机 关 从 实 体 与程 序 两方 面 对 行 政 机 关 的征 收行 为是 否 符 合公 共 利益 作 出终 局 裁 决 。 最
( ) 家 利 益 与 社 会 利 益 二 国
所谓 国家 利 益 . 就是 一 个 国家 政 治 统 治需 要 的 满 足 。根据 马 克思 主义 的观 点 , 统治 阶 级 的利 益是 否 与公 共利 益一 致 , 国家 内部 统治 阶 级 与被 统 治 由 阶级 之 间 的关 系 而定 , 在少 数 人作 为 统 治 阶级 的情
关 键 词 : 权 法 : 共 D 2.
文 献标 识 码 : A
文 章 编 号 :6 1 39 (0 9 0 - 0 7 0 17 — 6 9 20 )80 3— 4
《 物权法 》 4 第 2条 规定 :为 了公共 利益 的需要 , “
需产 品 、 劳务 和秩 序 的一种 主动 关 系。
收 稿 日期 : 0 9 0 — 1 20 — 3 2
由于立 法 对公 共利 益 没 有界 定 ,在 现实 中 , 商
作 者 简 介 : 林 军 (9 1 )男 , 江 金 华 人 , 华 市 中 级 人 民 法 院 助 理 审判 员 , 究 方 向 为 民法 实践 。 郏 17 一 , 浙 金 研
依 照法 律 规 定 的权 限 和程 序 可 以征 收集 体 所 有 的
土地 和 单位 、 人 的房 屋 及 其他 不 动产 。 可 见物 权 个 ” 征 收措 施启 动 的前 提 是 “ 了公 共 利益 的需要 ” 那 为 。 么 。 么是“ 共利益 ” 什 公 ?公 共 利益 包 括 哪 些 事 项 ?
我国公民合法私有财产权保护的宪法解读

我国公民合法私有财产权保护的宪法解读作者:司胜方来源:《法制与社会》2013年第33期摘要随着中国市场经济不断发展,人民的生活水平不断提高,社会财富不断增加。
公民开始关注私有财产安全问题。
2004年我国宪法修改后第13条确规定了我国公民的私有财产权,同时规定了公共利益对公民的私有财产权做了限制。
但在实践生活中,公民的私有财产权的保障情况堪忧,比如政府以“公共利益”为借口的非法拆迁,违规征地问题等比较严重。
为什么会出现这样的问题?本文试图探究其原因。
关键词公共利益私有财产权宪法作者简介:司胜方,河南检察职业学院,教师。
中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)11-005-02一、关于私有财产权保护(一)私有财产权的范围我国现行《宪法》第13条有着明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。
”那么私有财产权包括哪些?“在宪法上,可以这样定义,即指的是一切具有财产价值的权利,其中包括物权、债权、知识财产权、继承权、特定的公物使用权等。
” 宪法作为法律的法律,衍生出了普通法对公民私有财产权的规定。
宪法通过规范和限制国家机关的权力,来保障公民权利的。
宪法对公民私有财产权的规定,其义务对象是国家机关,而非普通公民。
这与普通法律有明显的不同。
(二)保护私有财产权的意义1.私有财产是公民生存、发展的基础人在生存、发展需要一定的物质基础,没有私有财产保障,人是无法满足吃、穿、住、行的需要,更谈不上有更高层次的发展。
人对物质财富的占有是本性使然,也是人生存、发展的基础。
法律为人服务,一国以宪法为代表的法律体系中必然要对私有财产权做相应的规定,来保障公民的生存和发展的需要。
2.私有财产权是维护公民人格尊严的保障温家宝总理曾指出:“要让老百姓活得更有尊严”。
我国宪法37条也做了规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。
但是公民人格尊严或人格权的实现须有私有财产的保障,美国总统富兰克林曾说过:“口袋空空人腰挺不直”。
论公共利益的几个问题

论公共利益的几个问题作者:高晓春来源:《法制与社会》2010年第14期摘要公共利益是法学、政治学中的一个基础性概念,然而何为公共利益,始终没有一个统一的认识。
本文通过对公共利益的涵义、认定等问题的分析认为,公共利益研究的实质在于协调其与私人利益之间的冲突关系。
关键词公共利益私人利益冲突协调中图分类号:D08 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-133-02我国《宪法》第10条第3款明确规定“:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定對土地实行征收或者征用并给予补偿”;第13条第3款规定“:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
”《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
”然而,不论是我国宪法,还是其他法律,均未给“公共利益”以明确的界定,导致实际操作中政府行为是否是为了“公共利益”经常遭到质疑。
一、关于公共利益的涵义“公共利益”这一概念在法学、政治学以及社会学中都有使用,但究竟什么是公共利益,至今仍没有一个明确的、权威的解释。
公共利益概念的源头在西方。
古希腊亚里士多德把国家视为最高的社团,其目的是实现“最高的善”,这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。
19世纪的英国法学家边沁认为,“一个社会的公共利益,就是这个社会中所有的人的个人利益之和。
国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会最大多数人的最大幸福。
”美国的博登海默认为,“公共利益这个概念,意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限。
”英国的哈耶克则对公共利益有一种独特的见解:公共利益只能定义为一种抽象的秩序,作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标,而是仅仅提供最佳渠道,使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。
”马克思则指出,公共利益不是仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中,而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。
公共收益的相关法律规定(3篇)

第1篇一、引言公共收益,是指国家、集体或者社会组织通过公共资源的使用、管理、开发等活动所获得的收益。
公共收益的合理分配和使用,对于保障社会公共利益、促进社会和谐稳定具有重要意义。
我国《宪法》、《物权法》、《合同法》、《行政处罚法》等相关法律法规对公共收益的取得、管理和使用作出了明确规定。
本文将从以下几个方面对公共收益的相关法律规定进行阐述。
二、公共收益的取得1.公共资源的使用权取得根据《物权法》的规定,国家、集体或者社会组织依法取得公共资源的使用权,包括土地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权等。
取得使用权的方式有出让、划拨、转让、出租等。
2.公共资源的管理权取得公共资源的管理权由政府或者其授权的机构行使。
根据《物权法》的规定,政府或者其授权的机构应当依法对公共资源进行管理,保护公共资源的合法权益。
3.公共资源的开发权取得公共资源的开发权是指依法对公共资源进行勘查、开采、利用的权利。
根据《矿产资源法》、《水法》等法律法规,公共资源的开发权可以通过出让、招标、拍卖等方式取得。
三、公共收益的管理1.公共收益的核算公共收益的核算是指对公共收益的取得、使用、分配等情况进行记录、计算和报告。
根据《会计法》的规定,国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当依法设置会计账簿,进行会计核算。
2.公共收益的预算公共收益的预算是指根据国家财政政策和公共资源的管理需要,对公共收益的使用进行计划和安排。
根据《预算法》的规定,各级政府应当依法编制年度预算,预算应当包括公共收益的使用计划。
3.公共收益的监督公共收益的监督是指对公共收益的取得、使用、分配等情况进行监督,确保公共收益的合法、合理使用。
根据《审计法》的规定,审计机关应当依法对公共收益的使用情况进行审计。
四、公共收益的使用1.公共收益的用途公共收益主要用于以下方面:(1)国家公共事业建设,如教育、卫生、文化、体育等领域的投入;(2)社会保障,如养老保险、医疗保险、失业保险等;(3)环境保护,如生态建设、污染治理等;(4)公共基础设施维护和更新;(5)其他符合国家利益和社会公共利益的用途。
公共利益之辨

公共利益之辨作者:顾金刚来源:《法制博览》2012年第05期【摘要】近年来层出不穷的拆迁纠纷案件凸现公共利益边界明确之必要,此亦为行政执法得以公正有序运行之前提,然而,目前学界对其认识还未达成共识,本文试对公共利益做一辨析。
【关键词】公共利益;个人利益;边界当前我国正处于经济高速发展和社会急剧转型的历史时期,一系列令人振奋的成就鼓舞了国人的士气,然而作为学人,我们在为此而自豪的同时应保持多一点的理性和冷静,以问题意识为引导,去用心观察社会,发现可能存在的问题并仔细分析,找出对策。
近年来由拆迁而引起的纠纷甚至引发社会冲突逐渐增多,从2007年发生在重庆市的“史上最牛钉子户案”到“唐福珍案”,再到后来的“宜黄拆迁案”,这一系列举国瞩目的案件自被曝光后便引发热议,先由前政法大学蔡定剑教授发表批评文章,直至北大五学者上书提出对国务院拆迁条例进行违宪审查。
通过对这一系列各案的考察我们可以发现,拆迁纠纷是具有一定普遍性和代表性的,此类案件的出现也再次引起人们对拆迁问题的关注和思考,其所反映的问题和意义已超越了事件本身。
笔者认为,其关键在于拆迁过程中对“公共利益”概念的界定和边界的把握,以下便对“公共利益”做一辨析。
一、公共利益概念明确之重要性在立法层面,中国的1982年宪法第十条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
”而宪法第十三条也规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
”然而公共利益在法律上具体是指何物?外延和内涵如何明确?根据过往的经验,这些条款使得公民权的实现有了方向,乃至维护整个社会的安定秩序都有着极为重要的意义。
然而作为立法的术语如何在实际案例中操作,在法理上如何辨析,这些都需要我们进一步来明确。
二、由内在的性质来明确公共利益由公共利益的内在性质来看,主要体现在以下三个方面:首先,公共利益非为个体私人,乃是有着明确的公众指向。
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「摘要」宪法上“公共利益”是非常重要的概念,但由于其主体和内容的不确定性,需要对其作出解释。
宪法上的“公共利益”具有三个作用:作为基本权利的界限,可能与公民的基本权利发生冲突、财产权对公共利益的“忍受”和“牺牲”。
我国宪法上的“公共利益”主要体现在征收(征用)补偿条款中,但由于普通立法中“公共利益”的缺乏明确性和其他制度使然,导致实践中征收集体所有土地和城市房屋拆迁中“公共利益”的缺失和“稀释”,对此,宪法应当通过违宪审查和宪法委托的制度,使普通立法中的“公共利益”具有合宪性和明确性。
「关键词」公共利益,基本权利的界限,公共利益与基本权利的冲突,征收(征用)补偿,违宪审查,宪法委托现行宪法第20和22修正案中都出现了“公共利益”,[1]进而规定,国家出于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地和公民的私有财产进行征收或征用并给与补偿。
由此可见,我国宪法上的“公共利益”是专门针对征收(征用)条款而言的。
但是,从实际的立法来看,公共利益在普通立法上使用极为广泛,而这一切都必须端赖于对宪法上“公共利益”的解释,同时,这一解释并不局限在土地、财产的征收(征用)领域。
从宪法条文本身来看,宪法中除了规定“公共利益”外,还有一些词语与“公共利益”的形式或意思相近,比如宪法第51条中的“国家的利益”、“社会的利益”、“集体的利益”,第53条中的“公共秩序”,第28条中的“社会秩序”、“国家安全”、“社会治安”等等,“公共利益”是否包含它们或者与其不同,都是我们在解释“公共利益”时需要注意的问题。
诚如学者所说,公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性,是为典型的不确定法律概念。
这种不确定性,可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。
[2]一、何为“公共利益”从汉语的构词方式看,公共利益属于偏正结构,可以分解为“公共”和“利益”两部分,其中“公共”是用来修饰“利益”的。
其实,“公共”主要是指利益的“受益对象”,而“利益”才是真正的内容,所以,公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。
(一)公共公共是相对于个别而言的,根据《辞源》的解释,公共,谓公众共同也。
那么,如何确定公众的范围,一般来说有两种办法。
第一种是根据地域标准,这是由德国学者leuthold 在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的,即公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,换言之,这个地域或空间就是以地区为划分,且多以国家之(政治、行政)组织为单位。
所以,地区内的大多数人的利益,就足以形成公益。
至于在地区内,居于少数人之利益,则称之为个别利益。
[3]第二种是根据人数标准,是由德国学者neumann提出的,他认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。
换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。
[4]应该说,这两种观点都有一定的道理,但是也分别存在缺陷。
比如,leuthold单纯以地域为划分,但是,很多情况下,公众的范围并不限于地域范围内,比如一个职业共同体,其人员分散在不同的地域,但是该共同体仍然可以作为一个“公众”存在。
neumann的观点虽然是德国流行的通说,但是,以不确定的多数人来定义不确定的“公众”本身,近乎同义反复,操作性意义不大。
近年来,德国学者又发展出了新的判断标准,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面间接的定义“公众”。
所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体,或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类),加以确定的隔离;或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少许的。
由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。
由此,从反面推论,公共的判断应当至少具备两个标准:(1)非隔离性,即任何人在任何时候,都可以自由地进出该团体,无需有特别条件的限制,该团体不封闭也不专为某些个人所保留,不具排他性;(2)即使某些团体,基于地方、职业、宗教等因素,属于隔离性团体,但其成员数目可能不在少数,也符合公共的概念。
[5]这种观点我们可以称为公共的“反面说”。
“反面说”实际上综合了地域说和人数说,也就是说,定义公众,首先要确定一个范围,当然,这个范围并不限于地域性质,也可以是职业的、身份的、宗教信仰的,甚至年龄的、性别的,关键是要将人与人区分开,不能只笼统地讲是“不确定的”,这个不确定并非指静态的无法区分,而是指在静态的环境下,其成员的流动性所导致的成员人数的不固定性。
其次,是这个范围内的成员构成大多数,这个标准可以不要求同时具备上述的非隔离性,开放性的团体自然是大多数的,如果是封闭性的团体,则要求必须构成大多数,才能算是“公众”。
所以,在决定是否为公众的两个标准中,“数量上达多数”要比“非隔离性”更为重要。
[6]笔者认为,反面说给我们的最大启示就是,无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念,并非静态的、一成不变的。
因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的,这种圈子最小是一个单个的个人,然后逐渐地向外扩展,根据个人与其他人之间的不同的联系,从而形成一个许多同心圆相互交错的图像。
因此,对一个圈子来说,相对于圈子内的少数人,圈子内的多数人就是“公共的”,而相对于外层的一个更大的圈子而言,这个圈子又可能构成少数,成为“个别的”,比如,对一个街道来说,这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的利益就是公益,但是,如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比,该街道的利益又成为私益。
所以,公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在,当然,这个圈子在理论上并非无限大的,从法律的角度来看,以一个国家为限,虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”,但是,这已经不是一国的国内法所能解决的问题了。
(二)利益从哲学的角度来看,利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。
[7]由此可以看出,利益具有以下特性:第一,客观性。
这也是马克思主义哲学所认为的利益的最大特性。
即客体对主体的意义是真实存在的,是客观的,是不以人的意志为转移的。
第二,主体性。
西方学者比较强调这一点,比如,耶林内克就认为,利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成,是被主体所获得或肯定的积极的价值。
如此,利益即和主体的价值(感觉)产生密切的关联。
价值的被认为有无存在,可直接形成利益的感觉,这一切,又必须系乎利益者(即主体)之有无兴趣的感觉。
[8]第三,社会性或者叫做环境性。
即客体对主体的有意义,并非一成不变的,而是为当时的社会客观事实所左右,过去有意义,并不代表现在也一定有意义,现在没有意义,也不代表着将来就一定没有意义。
因此,利益的判定往往必须根据个案的实际情况来进行,无法一以贯之而予以测定,是弹性的、浮动的受到一些判断利益的要素所决定。
利益是否具有客观性,一直是马克思主义学者与西方学者争论的焦点,从西方学者对利益的主体性和社会性的分析可见,他们大多认为利益是主观的,是难以确定的。
对此,笔者无意也无能加以讨论,只是认为,从法律的角度来看,两种观点都有一定正确的质素。
首先,客体对主体的意义必须是真实存在的,客体对主体没有意义,而主体误认为存在意义,那是利益不存在的表现,法律应当对此予以否定。
其次,当然,即使客体对主体的意义真实存在,主体也有可能因为认识能力的缺陷或遐疵而没有认识到,甚至认为没有意义,法律应当分别情况,或者将利益向主体予以揭示,或者尊重主体的意思自治,不予理睬。
再次,也是最重要的,当主体之间均对同一客体主张利益,或者主张没有利益的情况下,法律应当发挥其“定分止争”的作用,居中评判双方的利益的客观性。
所以,对法律而言,利益的主体性和客观性都是有“意义”的,从而,一些德国学者在法律上区分不同的利益现象就显得特别重要。
neumann将利益分为主观的利益和客观的利益,主观的利益是团体内各个成员之直接的利益,而客观的利益则相反,不再是存在成员的利益,而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标。
质言之,利益可有个人直接享有和其他目的所享有两种。
[9]沃尔夫也将利益分为主观的事实性利益,即特定主体与特定客体之间的实在关联性。
这种利益的程度、范围以及有关主体的评价取决于主体,特别是主体的要求、活动范围和判断能力,和客观确定的现实利益,其存在和价值大小与主观的事实性利益的存在和大小没有关系,在这里,(物质或者精神)客体并非(像主观利益那样)取决于特定的事实,而是取决于被规定的权利、目的和目标,以及以此为根据作出的正确判断。
[10]实际上,这两种分类照顾到了利益的主体性和客观性。
其中,所谓主观的利益,就是主体本身所感受到的或所认为存在的利益,[11]是强调利益的主体性;所谓客观的利益,是指主体本身可能没有感受到或认为不存在,但实际上存在并对主体有意义的利益,是强调利益的客观性。
这种分类预示了主体对利益认识的不完整性和对利益进行法律评价的必要性。
(三)公共利益通过对“公共”和“利益”的分析,我们可以看到,公共利益是相对于共同体内的少数人而言的,客体对共同体内的大多数人的主客观统一的意义。
共同体的规模大到整个国家、社会,小到某一个集体。
笔者在这里所采用的定义方法比较倾向于一种实证的态度,这与一些人所提倡的将“公共利益”价值化的定义是不同的。
事实上,笔者认为,确定一个在价值上优先的公共利益是不可能的,也是不必要的,而且,由于价值本身的争议性,反而增加了确定什么是“公共利益”的困难。
反倒不如将“公共利益”视为一个实证化的概念,即只要符合为共同体中的大多数人有益即确定为公共利益,至于这种公共利益是否具有价值上的优越性,则只有通过具体的价值衡量才能得出结论。
可以说,如何克服从价值化的取向来定义公共利益是当代学者所要面临的难题。
公共利益的另一个难题在于谁来主张公共利益。
根据公共选择的理论可知,每个人都是理性的、经济的算计者,因此,对于能够个人带来好处的利益是乐于去主张的,甚至是“据理力争”。
但是,对于个人之外的大多数人的利益,如果与个人无关,甚至有害于个人,基于成本利害的算计,不仅不会主张,甚至会反对。
即使个人也可能从中受惠,同样基于成本的算计,个人会产生“搭便车”的思想,等着其他的受益人去主张。
因此,对于大多数人的公共利益,容易出现主张者的缺位的问题,鉴于此,必须成立专门的组织来代表大多数人来主张公共利益。
这种组织最常见的就是国家机关、国有的企事业单位、社会中的公益组织等等。