论WTO金融服务贸易协议对我国银行立法的影响(一)

论WTO金融服务贸易协议对我国银行立法的影响(一)

一、WTO体制下的金融服务贸易框架

WTO体制下的金融服务贸易法律文件包括《服务贸易总协定》，即GATS及其两个金融服务附录和《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务协议》，本文将之统称为WTO体制下的金融服务贸易协定。

（一）WTO对金融服务贸易的界定

按照金融服务协议，金融服务是由一成员方的金融服务提供者所提供的任何有关金融方面的服务，主要包括保险及与保险有关的服务、银行和其他金融性服务。国际金融服务贸易是指在各成员之间进行的按照GATS所界定的4类贸易形成，即过境交付、消费者移动、商业存在及人员流动等而进行的任何金融性服务提供活动。因此，国际金融服务贸易主要系指商业性的金融服务活动。金融服务的提供者可以是一成员方希望提供或正在提供金融服务的任何自然人和法人。但参加方的公共机构，即政府、中央银行或货币发行机构，或由政府拥有、控制的主要执行机构，或为政府的意图而活动的机构则被排除在外。1]

（二）WTO成员方承担的义务

为实现服务贸易自由化的最高宗旨，GATS为成员方设定了许多自由化方面的义务。考虑到成员方之间服务贸易发展的不平衡，总协议将这些义务区分为“一般责任和纪律”（第二部分第2-15条）和“特定义务”（第三部分第16-18条）。一般责任和纪律是所有成员方在所有服务部门都必须予以遵循的原则或义务，如最惠国待遇、透明度、发展中国家更多的参与、国内法规与承认等义务；特定义务是允许成员方通过谈判具体确定其适用的服务部门或分部门的义务，通常体现在成员方提交的承担特定义务计划表中，如市场准入，国民待遇等。2] 二、我国银行立法及其与金融服务贸易规则差距

（一）我国银行立法现状

我国在改革开放以后，随着金融体制改革的深入和法制建设的发展，特别是90年代以来，金融领域的法律、法规框架基本形成，现代银行法体系也初具规模。1995年3月颁布并施行的《中国人民银行法》结束了我国只有行政法规、规章，没有金融法律的局面。随后，我国又于1995年10月公布了《商业银行法》，1999、2000年修订了《公司法》和《外商投资企业法》。国务院也先后颁布了《外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）、《外汇管理条例》、《在华外资银行设立分支机构管理规定》等，以及中国人民银行颁布的《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《外资金融机构管理条例实施细则》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》和《中资境外金融机构管理办法》等。这一系列法律、法规的颁布和实施，使我国银行法体系基本建立起来，初步做到有法可依。但随着全球金融一体化、自由化的不断加深，我国现行的银行法体系就呈现出不周密、不完善，例如有些条文过于抽象，缺乏可操作性；有些领域的法律尚属空白，影响了该行业的健康有序发展；有的法律规定与国际法制，特别是与WTO的规范之间存在冲突，给我国的入世及双边谈判带来困难。

（二）我国银行立法与金融服务贸易规则的差距

1.市场准入问题

服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对其他国家的服务和服务提供者参与本国服务市场的宏观掌握和控制。3]GATS第16条对各成员方承担市场准入义务作出了规定。该条第1款规定，“在有关通过本协议第1条规定的服务提供方式的市场准入方面，每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据一致商定的并在其承担特定义务计划表内确定的期限、限制和条件。”同时。根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一旦承担市场准入义务，则在相关部门不得采取和维持六项限制性措施，除非其在承担义务的具体承诺表中列明将适用这些措施，并对其适用的条件和期限作出规定。

根据这一规定，在1997年12月签署的《全球金融服务协议》中，WTO绝大部分成员方在金融服务领域作出了维持或扩大现有市场准入水平的承诺，各成员方对于三大主要金融服务部门（银行、证券和保险业）的先前承诺作了修改，特别是对于外国金融服务提供者的商业存在的承诺作了重大改进，包括取消或放松对当地金融机构的外国所有权的限制，对商业存在法律形式（如分行、子公司和代表处等）的限制和扩展现有业务的限制。2]

改革开放20年来，我国金融业对外开放的步伐加快，外资银行不断涌入国内市场，这一方面有利于吸引利用外资，改善外资投资环境，有利于我国银行业学习外国先进的技术管理经验，有利于引进竞争机制，促进中资银行改善经营水平。另一方面，也给国内银行带来诸多负面影响。与此相配套的外资银行监管的法律体制还很不完备，法律法规相互衔接不紧密，可操作性差，不能适应我国入世后银行业进一步开放的新形势。在外资银行市场准入问题上表现如下：

（1）设立限制。《条例》第6、7条规定，设立外资银行和外国银行分行的，申请者必须在我国境内已经设立代表机构2年以上；第8条规定，设立合资银行的，外国合资者必须在我国境内已经设立代表机构。这些规定无疑加大了外资银行市场准入的难度，也与金融服务贸易协定的市场准入原则不符。

（2）外资银行进入管制。在引进外资金融机构的组织形式上，我国目前已引进的银行外资金融机构有三种形式，即外国银行分行、外资独资银行、合资银行，还有一种不能进行实际经营服务的代表处。《条例》对外国银行分行和子行未作区分，而且对外资银行设立分支机构只有这么一条笼统的规定：外资金融机构设立分支机构，须经中国人民银行批准，并依法向工商行政管理部门办理有关登记。这意味着外资银行要在中国设立分支机构，必须由其管理机构向中国人民银行提出申请。而申请人能否获得申请表或获得申请表后能否得到批准则完全取决于中国人民银行的意志，这似乎使外资银行的审批过程缺乏透明度。另外，外资银行需聘用1名中国公民为高级管理人员，这又与数量限制措施相违背。

（3）地域限制。根据1999年中美世贸协议，中国承诺入世5年内撤消外资银行的地域限制和客户限制。并且事实上我国已于1999年3月放宽了对外资银行的地域限制，外资银行可以设立营业性办事机构的城市已扩大到所有的中心城市。但是，毕竟还有限制。

2.国民待遇问题

国民待遇在服务贸易领域，是指一缔约方对来自任何其他缔约方的服务和服务提供者。在法律、规章和管理等方面给予的待遇不低于该国的服务和服务提供者所享受的待遇。3]GATS 第17条对成员方承担国民待遇义务作出了规定，旨在排除依各成员方国内现行法规或行政惯例可能存在的所有歧视，包括对外国金融机构不利的歧视（即次国民待遇）和对外国金融机构有利的“歧视”（即超国民待遇）。一国一旦允许外国金融服务及服务提供者进入本国市场，适用国民待遇原则才能保证外国金融服务业与本国金融服务业在同等条件下竞争，所以，市场准入是国民待遇的前提，但也不是绝对的，因为国民待遇亦属具体承诺义务，一成员方即使承诺某服务部门的开放，并非必然给予国民待遇，而是可以具体承诺给予国民待遇的限制和条件，以及合理例外范围。

我国《对外贸易法》第23条明确规定，根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作出的承诺，对外国的服务和服务提供者给予国民待遇。但在实践中，我国银行业在很多方面却给予外资银行“超国民待遇”和“次国民待遇”。具体表现为：

（1）注册资本和实缴资本。《条例》第5条规定外资银行、合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币，实收资本不低于注册资本的50%.外资分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。而《商业银行法》第13条规定：设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币，注册资本应当是实缴资本。显然，外资银行的设立条件无疑更宽松。