西方现代法治是西方现代化进程中产物

西方现代法治是西方现代化进程中的产物。

它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。

在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。

西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。

因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。

那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。

对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。

本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。

为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。

当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。

但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。

无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。

[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。

一、西方现代法治的形成
中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。

但是，至中世纪后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯（Nicolas）在15世纪重申了古老的格言：“万民之事应由万民决之”（quo omens tangit, ab omnibus approbari debet）；法律应由守法者（或由其中多数）定之（the making of law should be done by all those whom the law is to bind, or by the greater part of them）。

在法国，格尔森（Gerson）认为，人们所赖生活者，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。

英国的福蒂斯丘（Fortescue）宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。

在西班牙，科尔特斯（Cortes）和莱昂（Leon）也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。

[4]当然，在这一时期，相反的论调也不绝于耳，许多人主张君王有无限制的立法权。

关于社会应服从何种权威的统治，一些人开始主张法律权威至上，其核心问题在于君王是否应服从法律的统治。

法国的格尔森主张，未经正当程序，国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束，但出于为其臣民树立榜样之故，也应依据他们自己所立的法律活动。

英国的福蒂斯丘强调国王不得超越法律之上，即便与王命相违，法官仍可依法做出判决。

[5]在德国，尼古拉斯认为一切权力源自人民，并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律，他不是废弃它，而是成就它”。

[6]意大利的马基亚维里也认为，法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法，那里“依法生活”，“如必要则由法院更新法律”，“甚至最高法院针对君王的判决，该判决也足以使君王就范”。

[7]在这一时期，关于法律权威高于君王的思想不断被提出，当然，君王无须服从法律的观点也十分流行。

进入17世纪后，法律权威至上的主张日益占据了上风，其中最著名的是英国1612年发生的一场争论。

在争论中，英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者，有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决。

时任普通诉讼法院首席法官的柯克（Coke）与国王的观点针锋相对，以“王居万民之上，惟居神与法之下” （quo Rex non debet esse sub humane, sed sub Deo et lege）的古老名言回击国王（参见本书第四章有关内容）。

如果说其他人关于法治的主张还不够明确的的话，那么，在资产阶级革命后，英国在实践上已经提供了一个较明确的范例。

经历这个过程的洛克，在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。

”[8]在洛克看来，法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。

[9]可见，洛克明确主张一切人都应服从法律的统治，并坚持法律面前人人平等的原则。

他虽然存有某种保留，认为国王享有某些特权，但同意英国国王詹姆斯一世在1609年的讲演中所表达的观点：国王一旦不依照“法律来进行统治，就不再是一个国王，而堕落成为一个暴君了”[10]。

实际上，在16至19世纪，西方启蒙思想家虽然论证角度不同，例如有的从自然法出发，有的从历史角度出发，有的从功利角度出发，有的从哲理角度出发，但是，他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主张实行法治。

在他们看来，神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒，自然在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性，难以收到预期效果；人治不过是专制的代名词，启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人治。

他们主张，人类应建立这样一种人间秩序：生活于其中的人们既能享有自由又能实现群体合作，既能真实地表达民意又能进行有效的政府管理，既能享受增加的效率又能受到公平对待。

为此，他们都在不同程度上寄望于法治。

对于西方现代启蒙运动各家各派的法治理论，难以一一尽述，以下拟以自然法学派的法治理论为重点阐述西方现代法治理论的形成，并分析它们对实践的影响。

（一）社会契约论
这是西方现代政治和法律思想的重要论证基础。

这种理论认为，在人类历史上，曾经存在一个自然状态，那时，财产共有，没有国家，没有法律，存在的是一种自发秩序，人们在交往互动中，依据自然法行使自然权利。

在洛克看来，那是一种“完备无缺的自由状态”，[11]“是一种平等的状态”，“没有一个人享有多于别人的权力”。

[12]在卢梭的描述中，自然状态是一种理想的黄金时代：人们享受着自然的自由和平等，如果说存在不平等，那是自然的不平等，而政治的“不平等在自然状态中几乎是人们感觉不到的”[13]；人们遵照“你要人怎样对你，你就怎样对人”的“黄金规则”和朴素情感，维持一种自然的公平。

那时，人们没有善恶之分，所以那里不存在恶行；[14]没有荣辱之念和“你的”、“我的”之别，所以“不易发生十分危险的争执”[15]。

霍布斯基于人性恶的前提，认为自然状态下的人受着欲望的驱使，自私自利，残暴好斗，“在没有一个共同权力使大家慑服的时候”，出于竞争、猜疑和荣誉，人们便处在“战争状态”，即“每个人对每个人的战争”。

[16]按照霍布斯的思路，自然不难理解人们何以要摆脱自然状态而进入社会状态。

因为在那种毫无安全保障的状态下，人们在一种类似狼与狼的关系中，自然权利没有保障，而是如同其他动物一样，依照优胜劣汰的“丛林规则”生存或灭亡。

于是，人们便达成社会契约，把自己的自然权利转让给国家，由国家负责保护人们的自然权利。

然而，如何理解洛克和卢梭的社会契约逻辑呢？既然自然状态是一种自由、平等的黄金时代，那么，人们为什么还要达成社会契约进入社会状态呢？洛克认为，在自然状态下，“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”[17]，人们不得充当自己争议的裁判者，这不仅不方便，而且偏袒自私、感情用事、心地不良和复仇过当等倾向会造成混乱，为了摆脱权利自力救济的不方便、不稳妥状态和防止滥用自然权利的弊端，使自然权利得到更可靠的保障，人们便通过社会契约将自己的自然权利转让给社会，组成国家，从而“人们便脱离了自然状态，进入一个有国家的状态”。

[18]他认为，“政治社会都起源于自愿的结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议。

”[19]卢梭认为，私有制的产生，致使人类进入了不平等阶段，导致了贫富之差的经济不平等；官职的设置，导致了强弱之分的政治不平等；而合法权力蜕变成专制权力，则导致了有主奴之别的政治与社会不平等，并使“不平等达到了极点”，[20]这些不平等，使人们丧失了自由，即“无往不在枷锁之中”。

[21]在他看来，如果想要使人们重新获得平等、自由，就应“寻找一种结合形式使它能以全部共同的力量来保卫和保障每个结合者的人身和财富”，“使每一个和全体相联合的个人不过是在服从自己本人”，“仍然像以往一样的自由”，而只有通过社会契约的政治协议，才能实现这一目标。

[22]
这种理论的重要性不在于是否真正存在一个自然状态和是否国家都是真正通过社会契约建立的。

实际上，很难证实真正存在一个所谓自然状态。

一些“社会契约论”者本人也明确意识到了这一点，他们或明或暗地指出，这些概念不过是一种理论预设或隐喻。

对自然状态的描述，意义在于：其一，为论者提供了一个论证起点，借助这一基点展开其理论体系。

其二，为反衬专制主义统治的不正当性提供了参照系。

按照霍布斯的逻辑，在自然状态下，人们的自然权利没有保障，所以才通过协议建立国家，以便使人们的自然权利得到可靠保障。

如果在国家状态下人们的自然权利仍无保障，那就违背了人们订立社会契约的初衷。

因为它仍然使人们没有摆脱自然状态下的那种混乱和冲突，仍是一种不正当的秩序。

按照洛克和卢梭的逻辑，自然状态本来是一种自由、平等的乐园，但由于某些不便或弊端，人们才进入了社会状态，如果国家不能为人们提供比在自然状态下更多、更牢靠的保护，反而剥夺人们的自然权利，那就与人们订立社会契约的初衷相违，人们还不如仍然生活在自然状态。

社会契约思想的意义在于：第一，它强调了人类联合、协作的必要性，指出了人的社会属性，即个人的自由只有通过群合才能实现。

第二，它把社会的组成置于社会契约之上，认为政府以及国家的存在基础是社会成员的契约，即人们的同意，而不是神意或强权，从而拒斥了神治和人治。

这反映出一种理性精神。

第三，它认为政府或国家存在的正当性源于人们的协议，而不是基于神圣的安排或“克里斯玛”（charisma）的权威。

这其中潜含着民主气质。

第四，这种理论设定了政府或国家存在的目的，即更好地保障社会成员的自然权利。

这隐含着人权高于主权的理念。

第五，人们在达成这种社会契约时，每个人都处于平等的地位，即他们平等地转让了自己的自然权利，平等地参与了政府或国家的构建过程，那么，在政府组成之后，每个人的自然权利都应得到同等保护。

这为人人权利平等的观念提供了逻辑前提。

社会契约理论对于西方现代法治实践产生了重要影响。

实际上，把有序的社会起源归因于社会成员缔结的契约，这种学说早在16世纪就已经十分流行了。

[23]最初把社会契约思想付诸实践的是一批美洲移民。

他们在1620年在登岸前签订了《五月花号公约》，其主要内容包括依据契约的原则，同意上岸后组成一个“实行公民治理的政治团体”；制定公正平等的法律；服从公共权威；等等。

[24]也许后来的历史学家和政治学家夸大了这个公约在推动宪政发展方面的作用，也许当时它所解决的主要问题不过是一群孤立分散的个人，在脱离了既定权威的陌生条件下，如何避免混乱无序，实现互惠合作与有效管理。

但无论如何，这种社会契约的实践意义都远远超出了其本身。

在欧洲本土，由于社会结构和社会关系早已确定，人们没有试验这种社会契约的机会和场地。

这批摆脱了既定社会结构和关系的移民，他们面临着如何组成社会和确立权威的问题时，社会契约理论便成为一种现成的理论资源。

伴随着现代民主制的胜利，社会契约理论在所有西方现代国家的宪法中都有明显的体现。

在英国，1689年的《权利法案》宣布，未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的效力，不得征收和支配税收，不得招募和维持常备军。

这可看作是人民与国王订立的“契约”。

1701年的《王位继承法》规定，国家的一切法律、法规，非经议会通过和国王批准，均无效力。

这些规定也体现了社会契约的理念。

在美国，在1776年作为殖民地宣布独立的重要纲领《独立宣言》中，也反映了社会契约的思想。

它指出，为了保障人民的基本权利，人们决定成立政府；政府的权力来源于人民的授权，如果政府违背社会契约，人民则有权变更它乃至推翻它。

1777年的《邦联条例》以及1787年的《美国宪法》都体现了社会契约的思想。

在法国，1789年的《人权宣言》宣布：“法律是公共意志的表现。

”这是卢梭社会契约思想的体现，并在一定意义上表明，法律本身便是“社会契约”。