中国法制史期末考试7个论述题

1、礼法结合过程

（一）汉代礼法结合的开端

汉律以儒家思想为指导,首次确立了峻礼教以防,准五服以制罪的定罪量刑原则。这是引礼入律的最重要的标志。所谓“准五服以制罪”即对于九族之内亲属之间相互侵害的犯罪行为,要根据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。“服制愈近,对以尊犯卑者的处罚愈轻,对以卑犯尊者的处罚愈重；服制愈远,则与此相反”这一原则的确定“,是按照儒家强调的三纲五常的伦理道德标准,将儒家礼的原则引入刑事立法原则中”。作为定罪量刑的首要依据,这显然是引礼入律。融礼于法的产物,也是是道德法律化和法律道德化的重要表现。

（二）三国两晋南北朝礼法结合的新阶段

三国两晋南北朝是礼法结合的新阶段。三国时，曹操、诸葛亮是以“重法”而著称的，然而，他们的“重法”也是打着“德主刑辅”的旗帜进行的，曹操说他的立法宗旨是：“夫治定之化，以礼为首。拨乱之政，以刑为先。”诸葛亮则主张立法要体现“以教令为先，诛罚为后”的精神，他说：“明君理其纲纪，政治当有先后：先理纲，后理纪；先理令，后理罚，……理纲则纪张，理令则罚行。”这里所说的“纲”，即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲的“三纲”；“纪”，即诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友间关系的“六纪”，这表明他是推崇正统的“德主刑辅”思想的。

（三）隋唐礼法结合的成熟

隋初制定《开皇律》时，隋文帝杨坚就敕令尚书左仆射高颖、上柱国郑译等人，要坚持以“导德齐礼”为指导思想，把封建道德规范注入法律之中。《开皇律》在篇章体例上大致继承了《北齐律》，《开皇律》在《北齐律》“重罪十条”的基础上，改为“十恶”，即：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。到了唐代，礼法综治的治国模式已臻于成熟和定型。在唐律中，礼不但指导着法律的制定，而且体现宗法伦理关系的复杂的礼基本上法律化了。唐太宗李世民在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了礼与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。

（四）宋元明清礼法结合的演进

宋朝是在经过五代十国的大分裂和百年藩镇割据之后建立起来的统一封建政权。宋朝在中国封建社会发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期。宋朝商品经济的高度发展，引起了社会各种关系的急剧变化；错综复杂的阶级矛盾和民族矛盾和加强中央集权的需要，使宋朝成为一个重法制的时代，也是传统法律发展的高峰。太祖说：“事为之防，曲为之制”。元蒙入主中原以后，落后的游牧民族经济冲击着中原地区的封建经济，使得两宋时期高度发展的商品经济受到了严重破坏，出现了衰退。元蒙为统治广大的地区和从多的汉族人民，在法制上不得不逐渐抛弃蒙古习惯法和金律，积极吸收汉族的法律文化，因此，在立法指导思想上表现出“附会汉法”，“参照唐宋之制”的特点。尽管元朝刑法在形式、名称上不同于唐宋，但其治国的基本精神和内容仍是一脉相承的。在礼法综治模式的影响下，元刑法也依儒家的纲常礼教按五服亲等定刑罚的轻重，以及“贼盗”加重处罚的原则。早在元初编纂《大德典章》时，便收入丧服图。元刑法中将五服列于篇首，并设专条，表明元统治者吸收正统治国思想文化的积极态度。而以五服列于篇首，也为明清二代提供了先例。明朝处于中国封建社会的晚期，社会经济进一步发展，在东南沿海和运河沿岸已经出现了资本主义的萌芽。新经济因素的冲击使明代社会面临着新的转型，也使明朝政权面临许多新的社会问题。在这种历史背景下，明朝统治者加强了专制主义中央集权统治，同时也更加注重利用法律武器作为巩固其统治的工具。明初治国的指导思想是：一是刑乱国用重典。刑乱国用重典是明初立法指导思想的核心。在坚持重典治世的同时，也对礼的教化作用给予高度重视。明太祖朱元

璋在《御制大明律序》中阐述的立法指导思想就是“明礼以导民，定律以绳顽”。即对于普通民众用礼义教化予以引导，对不顺从教化决意进行反抗的“顽民”采取法律手段严加惩处。明律与唐律相比，明律在罪与罚上的特点是“轻其所轻，重其所重”。清朝进一步强化了封建伦理关系。清初所定《大清律》中的“威逼人致死”条，仅有威逼期亲尊长致死者绞、大功（指本宗堂兄弟，未嫁的堂姊，已嫁的姑姊妹等）以下递减一等的规定，而没有有关子孙威逼直系亲属和妻妾威逼夫之直系亲属的规定。在封建统治者看来，这一遗漏对维护伦理关系是很不利的。于是，乾隆三十七年定例规定：若子孙不孝，致使祖父母、父母轻生自杀者，若有触忤干犯情节，要处以“斩决”；若无触忤情节，其行为仅限于违犯教令，以致使直系亲属抱忿轻生者，则处以“绞监候”；妻妾对丈夫的祖父母、父母，如发生类似情况，也按上述规定论罪。乾隆四十五年例进一步规定：凡妻妾逼迫丈夫致死者，处绞刑立即执行。若因口角细小之事，并无逼迫情节，其丈夫轻生自杀的，妻妾则按处绞刑“监候”执行。这些规定，极大强化了封建伦理道德规范和家族主义统治。

（五）礼法结合与西方思想的碰撞

第一次鸦片战争之后，封建大一统的社会格局被打破，中国沦为半殖民地半封建社会。洋务派、早期改良派、资产阶级改良派、立宪派、保皇派纷纷登场，他们虽然针锋相对，相互攻奸，但又不同程度地认同并实践变法图存的主张。他们虽然认同变法图存的主张，又存在“体”“用”之争、礼（法）法（理）之争，自1902年至1911年进行的清末修律活动集中反映了新旧对立、中西冲突的时代特色，也反映了伦理法文化根深蒂固的传统。沈家本、伍廷芳等人主张“模范列强”，学习西方的诉讼制度，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”，摒弃某些与现代法治极不相称的礼教条款，如亲属容隐、存留养亲、干名犯义、无夫和奸等，但遭到张之洞、劳乃宣等礼派人物的攻击，认为沈家本等人蔑视礼教，败坏风俗，本末倒置。清王朝于宣统元年（1909）颁布上谕说：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”儒法之争、礼（教）法（理）之争是中国历史上的一件大事，后人屡有提及并被赋予更多的内涵，引发了更多的争论，例如“德治”与“法治”、“人治”与“法治”之争，“依法治国”与“以德治国”之争，中、西法律文化源头之争等。

2、中央司法机关的演变

西周：大司寇，下设小司寇，辅佐周王行使司法权

秦：廷尉审理全国案件。出现御史制度，御史大夫、监察御史主监督

汉：承秦制，廷尉审理全国案件。汉代设御史大夫作为中央负责法律监督的长官，西汉为御史大夫，东汉为御史中丞。

三国两晋南北朝：晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。北齐设置大理寺主中央审判，以大理寺卿和少卿为正副长官。。

唐：皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大中央司法机构，执行各自司法职能。大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司，刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权，并有权受理在押犯申诉案件。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。作为中央监察机构，御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。