浅析商场联营中保底条款法律效力(庄国钦)

浅析商场联营中保底条款法律效力

【作者单位】：福建刺桐律师事务所庄国钦

【内容提要】：百货商场经营常见的几种模式，如自营、租赁、联营等，但对这几种模式的确切含义以及相互间的联系与区别，很多人却不能说出个所以然来。尤其是对于联营而言，很多业务人员对法律规定的“联营合同中的保底条款无效”往往心存顾忌，那么作为一直延续下来的称谓，商场内部所称的联营与法律上的联营含义是否一致？本文以作者办理的一起案件为例子，进行分析探讨如何正确看待商场经营合同中的保底条款？

【关键词】：商场联营保底条款法律效力

一、案情介绍：

某商场为一家大型商业公司，于某年某月某日与被告签订一份《专柜销售合同》。根据合同约定，由某商场提供位相应区域专柜位置给被告运营其自主品牌的服饰。其中合同约定，双方约定在合同有效期内被告方应实现销售额年保底85万元，若销售额未能达到计划分解销售额，则甲方按计划分解销售额扣点结算。

因合同履行届满，被告未能实现年保底销售额的约定，某商场诉讼至法院，要求被告支付未达保底销售额应获取的利润损失。

二、本案问题的提出即如何界定百货商场经营模式中“联营”的法律性质

目前，我国法律并没有对联营的含义做出准确界定，《民法通则》只在第51条至第53条将联营划分为三类：法人型联营、合伙型联营及协作型联营。此外，最高人民法院先后制定了数个关于联营纠纷的司法解释。其中1990年11月12日发布并实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）对实践中联营纠纷的若干重大问题作出了集中而又较为详尽的规定，为联营纠纷的认定和解决提供了较为充分的根据。根据这些相关规定，可以看出联营的基本特征：“联营各方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。”那么，百货商场经营模式中的联营是否构成法律意义上的联营呢？“共享收益”比较容易理解，商场的收益是以联营供应商销售额乘以扣点来计算；如果商场以经营场地（商场可能还承担部分供应商的装修费或柜台制作费）作为出资，并以分享收益可能无法抵偿场地使用成本作为共担风险的方式，那么“共同出资”“共担风险”也可成立；问题的关键在于商场和供应商是否构成“共同经营”，从实际履行的情况看，除因基于商场统一运营需要而对供应商进行的管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、代为招聘员工以及集中收银外，对所谓联营项目的经营，从产品的生产、销售、店铺实际管理、经营收入（包括利润）的使用等，皆由供应商单方决定和控制，商场都没有实质参与，难以构成“共同经营”。正是基

于这一点，有人认为商场经营中的联营和租赁难以从法律上明确界分，如果把商场约定的扣点利润改为约定租金，商场中的联营是不是就可以转性为租赁柜台。当然，如果将上述商场对商城整体运营的管理看做是对联营店铺的经营,商场与供应商也可构成“共同经营”。

从双方签订的联营合同的内容来看，因为不能与法律意义上的联营做出有效区分，使得这种合作模式确实可以解释为法律意义上的联营，并且双方合意认可合同名称为联营合同，这也符合整个零售行业的习惯和通行做法。因此，从意思自治和诚实信用原则角度考量，商场中的联营模式构成法律意义上的联营。

因为商场与供应商联营模式明显不构成公司型联营和合伙型联营，只能为协作型联营。

三、百货商场联营合同中保底条款的法律效力

1、被告方提出该条款无效，适用的法律依据是《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）明确规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

2、作者认为该条款合法有效，应作为审理依据：

从《解答》内容来看，“联营合同中的保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型中，也即公司型联营和合伙型联营。而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受《解答》规定的约束。也就是说，法律允许协作性联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，包括约定一方承担更大的风险，或者风险仅由一方承担（即保底条款）；另一方面，虽然《解答》仍然具有法律效力，但《解答》是1990年作出，当时经济体制和商业模式与今日早已不可同日而语，尤其是随着公司制度的迅猛发展和完善，《解答》尚有多大适用空间已然值得怀疑，这本身也是法律滞后性的体现。

而且从零售行业现状和司法实践来看，此类保底条款在零售行业中普遍存在，但却鲜有认定零售百货商场联营合同保底条款无效的司法判例。

因此，该《解答》不适用于百货商场联营合同中的保底条款，不能依此认定百货商场联营合同中的保底条款无效。

2、存在的法律风险：保底条款效力上为可变更、可撤销

百货商场联营中的保底条款面临的另一法律障碍是《销售商供应商公平交易管理办法》（以下简称《办法》）。根据《办法》第六条：“零售商不得滥用优势地位从事下列不公平交

易行为：……；（四）强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的；……”

《办法》性质上属于部门规章，零售商即使违反其规定也不会影响保底条款本身的效力。但供应商仍可以订立合同时显失公平为由请求法院变更或撤销合同。一般来说，订立合同时公平与否的认定在很大程度上取决于法官的自由裁量权，但《办法》第六条将保底条款硬性规定为“不公平交易行为”，该规定可能会成为法官认定合同条款公平与否的重要依据，甚至可能剥夺法官自由裁量权的空间，从而使得法院认定保底条款在法律效力上为可变更、可撤销合同。

三、法院分析意见

法院最终采纳作者意见，分析认为双方属于协作型联营，即双方未成立联营体，按照合同约定各自独立经营，权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定的保底条款，则指的是联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。据此，上述规定仅适用于法人型、合伙型联营。同时，上述条款系经原被告根据被告实际经营情况共同协商拟定，不具有格式条款不变形特点，认定合同条款合法有效，支持原告诉讼请求。

四、虽然法院支持原告诉讼请求认定该保底条款合法有效，但仍存在相应法律风险：

1、合同被变更、撤销的风险

如上文分析，保底条款在法律效力上存在被法院认定为可变更、可撤销合同的风险。合同一旦被法院裁判撤销后，自始没有法律约束力，零售商依据保底条款而获取的额外收益应当返还供应商。

同时，《合同法》也规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”我公司保底条款中的“若供应商XX时间段未完成销售目标，我公司可以单方面终止合同。”属于有效商业条款，而且可以对供应商形成较大的制衡作用。建议将本句作为单独条款列出，避免在供应商提出主张时被法院作为保底条款一并撤销。

2、行政责任

《零售商供应商公平交易管理办法》规定：零售商或者供应商违反本办法规定的，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正；有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处一万元以下罚款；并可向社会公告。

《办法》虽然规定了相应的行政处罚措施，但在执法层面上却界定不清，实践中可能会