比较法论文

沈宗灵:论法律移植与比较法学

法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］”

在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing on,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进

（reception）（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”

等。

法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。

在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。

本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。

一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点

在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说

是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，［⑤］解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。

在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了；环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。

卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。

为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的，但实际上，这方面的法律现在已发生了深刻的变化，以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救，但现在却已变为另一种认识：离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚，原因就在于天主教会这一政治势力的影响。另一个实例是陪审团制。１９世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国１９７１年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。主要由于英美两国政制不同，这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。在讲到政治因素，特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等，卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效，就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。

所以，他的一个重要结论是：“所有我所讲的是：使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会，特别是外国政治方面的知识，人们只要持有法条主义（legalistic）精神而忽视法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”［⑥］

１９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。

他还认为：孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地，很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植，西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法；中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受，以及后来西欧那么多不同国家，君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论，“不论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。”［⑧］

沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，如日本１８８２年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亚１９６０年的民法典等。

沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》一书中讲到：移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］

卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１１）］

二、对上述争论的评价

笔者认为，在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）