完善我国上市公司独立董事制度

完善我国上市公司独立董事制度作者：陈惠芳来源：《合作经济与科技》2008年第11期我国2001年8月正式颁布并实施《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），《指导意见》的出台标志着我国正式引入独立董事制度。

在正式实行独立董事制度的6年间，我国上市公司独立董事制度暴露出很多问题。

如何顺利实现独立董事制度在我国上市公司中的有机衔接，克服“水土不服”等问题，充分发挥独立董事制度的功能作用，以取得预期的社会经济效益，是当前我国必须深入研究的重大课题。

一、目前上市公司独立董事制度面临的主要问题（一）独立董事缺乏独立性。

众所周知，独立董事以其“独立性”为存在价值。

但从我国独立董事制度的实际运行情况来看，独立董事的独立性受到严重挑战与质疑，体现在：1、独立董事的产生方式导致其不独立。

目前，我国上市公司独立董事基本上是由大股东或者董事会提出候选人，经股东大会以简单多数的方式产生。

在推荐、任命、续聘和罢免各个环节，无不体现大股东的意志。

独立董事成了大股东操纵下的产物，自然也就难以保持独立性。

一旦独立董事不顺从大股东或者大股东的代表——公司董事会，将会自身难保。

无奈之下只能人云亦云，不能对公司真正发表独立意见，最多是保持沉默。

2、独立董事的薪酬及其支付方式使得独立董事难以独立。

独立董事的薪酬标准一般由董事会制订预案，股东大会审议通过，实际支付大多由经理层负责。

经理层掌握着独立董事薪酬的予夺大权。

现实中不乏上市公司故意拖欠他们所不满意的独立董事的津贴，甚至连独立董事履行职务的差旅费也长时间不予报销，使得独立董事如果要保持独立性就要付出代价。

（二）缺乏有效的激励和约束机制。

如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。

我国对独立董事的劳动价值从法律上予以了物质方面的肯定，但这种规定有明显的不足：一是津贴标准缺乏可操作性；二是薪酬结构单一、缺乏激励效果；三是缺乏相关的声誉机制；四是缺乏必要的约束机制。

（三）独立董事行权环境不完善，缺乏有效的保障。

独立董事行权困难，有两个原因：一个是如我们前面所说的独立董事不“独立性”；另一个是独立董事想“独”但“独”不起来。

2004年6月轰动一时的伊利股份独董事件中，独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所对公司国债交易等进行全面审计，并对疑为公司高管及家属所拥有的第五大股东华世商贸的身份提出质疑。

“独立”的结果是俞伯伟被免职，另一位独立董事王斌则辞职以示抗议。

无独有偶，乐山电力两名独立董事也因为对公司决算报告等议案投了弃权票，导致公司未能及时披露年报，而遭遇被迫离职的命运。

同时，由于行权环境不完善，加上我国对独立董事职权的规定不明晰，缺乏相应的问责条款，结果使独立董事要么小心谨慎，不敢行权，要么随意行权。

（四）独立董事与监事会的职能重叠。

我国《公司法》等法律法规，把监督权赋予上市公司独立董事的同时也赋予了监事会，而且独立董事的职权远远超过监事会的职权。

这种制度设计的“双轨制”，双头监督所导致的弊端是显而易见的：首先，监管职能的重叠和没有明确的行权保障，可能会导致独立董事和监事会出于“搭便车”的心理，两者之间相互推诿，从而可能将仅存的一些监督绩效降低为零；其次，新制度的引入，引发新的权力资源配置，如果配置不当，权利界限不清楚，责任不明确，多头监督等于无人监督，无序监督会导致监督效能低下，造成公司经营决策的混乱和低效率。

在这种情况下，大股东控制下的监事会因职能的弱化与权力的重新配置，极有可能成为大股东的附庸，并与独立董事对抗。

这样，独立董事要么辞职走人，要么形同虚设。

（五）相关法律法规不够完善。

我国规范上市公司独立董事的法律只有新修订的《公司法》。

其他规范独立董事的大多是证监会发布的规章和一些指导性文件，这些文件大都是在某一个方面对独立董事的职权进行规范，缺乏系统性，操作弹性大，难以做到有法可依。

从法律效力上看，属于最低层次的规章，有的仅仅是指导性意见，没有强制执行的法律效力。

二、完善我国上市公司独立董事制度构想（一）改变独立董事的产生方式和薪酬模式1、改变对提名权的限制。

除对股份比例做出要求外，不妨允许一定人数（如50人）以上股东可以联名选择提出独立董事候选人，或直接由全国独立董事协会选择并代表中小股东推举独立董事候选人。

2、建立独立董事人才库，为上市公司提供合适的独立董事候选人。

3、借鉴国外的经验或模式，设立全国独立董事协会。

对经过“上市公司独立董事培训班”培训而具备相应素质的人员进行审查，从而确定独立董事的从业资格、执业准则，并最终拟定全国独立董事候选人名单，在交由证监会备案之后于公司需要时向其推荐合适的独立董事。

4、明确独立董事的薪酬预案应由全部或主要由独立董事组成的薪酬委员会来制定，最后由股东大会决定。

并且独立董事的薪酬标准和支付时间由上市公司在独立董事选举前事先确定并予以公告。

（二）明确独立董事任职资格。

除了《指导意见》原有规定外，还应按以下要求予以限定：一是要排除利害关系人的任职资格。

如与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员及其近亲属及主要社会关系等。

二是必须具备很好的专业水准。

一般应当是某一领域内的专业人才，如财务、金融、法律、管理及任职上市公司经营领域的技术专家等。

另外，还应全面具有企业管理、经济运行、资本运作等各方面的经济理论知识，优良的个人品质与独立的人格及人文修养等。

（三）扩大独立董事比例，缩短任期并限制过多兼职1、扩大独立董事在董事会中的构成比例。

至少1/2以上或者更高比例，使其形成规模效应，制衡董事会内部权利分配。

2、对独立董事的任期做出限制。

考虑到我国的特殊情况，可以借鉴美国的做法，时间缩短到3年，3年之后表现优秀的独立董事可以到另一家公司任职或转为内部董事，不能胜任的则不再被聘用。

3、对担任独立董事的数量加以限制。

鉴于未来可能出现专业独立董事的职业，可以分别予以规定，凡以担任独立董事作为本职工作的，不得担任超过5家上市公司的独立董事，兼职独立董事的以不超过2家为宜，同时还应对其工作量作进一步细化规定。

（四）完善独立董事制度激励与约束机制1、建立荣誉激励。

Fama&Jnesne通过研究发现，外部董事越关心自己在经理市场的声誉，他对内部管理者的监督就越积极。

从维护自身声誉的角度考虑，独立董事通常会尽力工作。

首先，为了发挥独立董事的积极性，可建立相应的独立董事工作绩效评估制度；其次，成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的自律性组织来规范独立董事执业行为；最后，当独立董事没有履行其职责或违反独立性规定或发生其他违规行为时，可由证监会取消其作为独立董事的资格，并由证监会或交易所公告其以后不得出任任何上市公司的独立董事或董事。

2、加强物质激励。

我国独立董事的薪酬普遍较低，形式单一，不利于调动独立董事履行职责的积极性，现阶段可考虑借鉴国外的经验以及我国的实际情况予以完善，采取固定报酬和其他激励措施（如股票期权等）相结合或是采取固定报酬加年终由股东会决定额外报酬的方法。

3、完善独立董事制度约束机制。

目前，我国对独立董事的约束更多的是停留在道德层面上，强调独立董事的原则性和自觉性，并没有在法律层面上给予相应的规定和约束。

因此，首先在法律上应建立完整的独立董事约束机制，明确独立董事应承担的义务，以及对自己的行为应负的责任，并依法保证独立董事正常履行职能，约束独立董事的行为。

其次从独立董事市场进行约束。

通过社会评估体系使独立董事得到较高的声誉以及更好的社会地位。

最后完善外部监督机制。

例如，强制的信息公开制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所的自律规则、公司并购、机构投资者，以及对股东诉讼极为有利的风险诉讼机制，等等。

（五）理清独立董事与监事会的关系。

如何既能发挥独立董事和监事会的监督作用，又可避免监督上的功能冲突。

首先保障独立董事实际的参与决策权，并在决策中实现监督权。

其次在监事会方面，可通过修改《公司法》等现行法律法规，调整监事会的职权和细化监事会的工作内容，强化监事会的法律地位。

最后根据两种监督方式截然相反的特点构建公司治理结构中的立体监督体系，即建立健全两者之间的协调机制，双管齐下，提高监督绩效。

（六）确保独立董事职能的发挥1、保障独立董事的信息获取权。

在实际中，由于独立董事身兼数职，时间和精力都不足，了解公司信息一般通过公司管理层的介绍和文件记录。

公司管理层为谋取私利，往往会有意歪曲信息或者掩盖真实信息，如提供虚假的财务报告、会计账簿等。

这时候独立董事就很难有效地判断上述信息的真实性。

当独立董事对披露信息的真实性产生怀疑时，《指导意见》并没有提供寻求真实信息的救济渠道。

因此，为充分发挥独立董事的作用，应明确上市公司需要给独立董事提供的信息资料范围、提供方式和时限要求，以及上市公司没有提供或者没有按时提供的处罚措施，以此保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。

2、赋予独立董事特定的信息披露权。

独立董事的信息披露是公司外部治理机制能否发挥作用的关键。

独立董事的意见与经营层意见相左时，往往会受到来自经营层方面的阻挠，造成实证资料的缺乏，由此做出的分析和判断难免有所虚无。

因而，应赋予独立董事向董事会、股东会甚至以公告方式进行的特定信息披露权，将其了解的情况向相关人员反映，以使相关人员采取应对措施。

同时，建立独立董事与中国证监会、证券交易所和独立董事自律组织的双向沟通渠道，对董事会及其他董事的违规行为，独立董事有权向上述监督管理部门报告并披露，以此有效地达到监督目的。

3、上市公司必须为独立董事有效履行职权提供必要的条件，包括行使职权所需要的经费。

公司还应建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责时可能遇到的风险。

（七）健全独立董事制度相关法律体系。

在我国，独立董事制度实践历史比较短，市场经济体制刚刚建立，法治理念、市场认识和社会观念等和国外都具有很大的差异。

因此，要保障独立董事作用的发挥和存在的空间，必须有与之配套的内外部法律环境作为依托。

因此，在外部法律环境上，一是赋予独立董事明确的法律地位和权限；二是设立独立董事协会或独立董事事务所等自律组织。

在内部法律环境上，根据上市公司情况和行业特点，遵循相关法律规章，制定关于公司治理和独立董事的最佳做法，或对独立董事制度的运作机制做出更加详细的规定，加强公司内部的法制建设。