我国旅游立法现状及法律体系的构造

我国旅游立法现状及法律体系的构造作者：吴雄来源：《管理观察》2010年第16期摘要:我国旅游立法工作不断在推进,但我国的旅游立法无论从量、质、模式和程序上都严重落后于旅游业的发展,旅游立法的严重滞后已经严重影响到了旅游业的发展,本文从旅游立法现状入手,全面剖析旅游立法的滞后性,继而提出完善我国旅游立法体系的构思。

关键词:旅游立法法律体系法律规范依法治旅是我国旅游业向纵深发展的必然要求,经过三十年的努力,我国旅游业取得了飞速发展,而旅游立法工作无论是理论基础还是现实条件显然存在着许多滞后,难以适应当前旅游业的发展要求。

一、我国旅游立法现状1.旅游立法“量”上的滞后在我国经济体制转型的过程中,虽然旅游立法特别是涉及旅游市场整顿需要的立法工作明显加快,制定和颁布了一些规范市场主体、调整市场秩序关系、加强和完善宏观调控,建立健全旅游市场制度以及促进旅游发展方面的政策法规,但这些领域的立法工作无论从全国人大层面制定的法律存在空白点,还是从行业部门法律方面均无法满足当前旅游经济活动对法律规范的需求。

比如作为旅游业基本大法的《中华人民共和国旅游法》长时间未被列入国家立法计划。

同时,与已有的法律法规相配套的法规、规章不完备,尚未形成完整的法律体系。

比如旅游产品是一种特殊的产品,从整体上来讲是一种无形的产品,它注重于旅游者的精神消费,但旅游者在消费的过程,权益受到侵害能否要求精神赔偿,如今我国的法律法规并没有得到明确,但想要利用《消费者权益保护法》来保护旅游者的合法权益就会促襟见肘了,因为毕竟一般的产品与旅游产品存在着重要的区别。

还有要处理旅游者与饭店的法律关系也只能运用《民法通则》。

而《民法通则》对于处理行业特殊法律关系有其局限性。

旅游立法工作“量”上的滞后使得大量的旅游行为(包括旅游行政行为)处于一种无拘无束的放任状态,客观上促使了违法行为的发生。

2.旅游立法“质”上的滞后旅游立法“质”上的滞后性,主要体现在:第一,“守旧”的政策法规较多,而具有“预见性”和“超前性”的法规较少。

现行的一些法规、规章,尤其是对旅游活动实施监督管理和宏观调控的法律、法规和规章中的某些规定明显带有一定的时代痕迹,越来越难以适应现实的需要。

第二,调整纵向法律关系的法规较多,而调整横向法律关系即市场平等主体行为的法律法规少。

现行的旅游法律规范较注重对旅游企业的行为的监督和控制,较少涉及旅游者与旅行社、旅行社与其他旅游经营者之间平等主体的法律关系,而且是过分强调了行政权力。

实际上过分强调行政权力可能就会在一定范围内赋予了行政机关某种不受法律约束的特权。

市场经济是法制经济,法制经济中,政府是市场行为的裁判。

第三,在现行的旅游法律中对企业和旅游从业人员作“惩戒性”规定的法较多,而对旅游行政部门作“服务性”规定的法较少。

现行的旅游法律规范大多规定旅游企业违反法律的法律后果和惩治措施,而对于旅游行政机关应如何创造条件,为其相对人提供便利服务则较少规定,这显然难以适应政府职能的转变和旅游强国目标实现的需要。

第四,作“原则性”规定的法多,作“具体性”规定的法少。

许多旅游法律法规的内容都比较抽象笼统,在实际中难以发挥具体的指导作用。

第五,作“实体性”规定的法较多,作“程序性”规定的法较少。

我国长期以来注重实体法的建设,注重规定国行政活动的价值目标以及与此相关的各种行政职责权限,而对于实现市场行业的管理目标的方式、方法、手段和步骤,和各市场经济行业利益主体在经济活动中的权利和义务的具体体现以及体现平等、公平、公开原则的公民参与制度,即旅游执法活动的程序、市场主体活动的自我调整的法律程序规定重视不够,即使是已有的有关旅游事故处理程序的立法,旅游投诉规定也存在很多问题,如内容残缺不全、形式混乱、有的规定过于笼统和过于原则、缺乏可操作性,导致在实践中并没有得到很好的贯彻和执行。

这种重实体轻程序的现象会破坏了法制的平衡和统一,背离了法律的理性要求。

3.旅游立法“模式”上的滞后虽然近些年来我国旅游立法工作的步伐显著加快,旅游立法数量激增,旅游法律法规在实践中发挥的作用越来越大,但一个不可否认的事实是,我国的旅游立法并没有随着体制的转型而进行实质性的制度创新,其指导思想、制度构造和理论基础仍遵循传统立法的轨迹和受传统立法观念的支配,对具体的旅游立法缺乏多层次、全方位的理性和实证的研究。

并且对旅游立法的权限范围、旅游立法的内部程序与公民参与程序、旅游立法的系统性与协调性等重大理论和实际问题,尚缺乏科学的方案设计和制度落实,旅游立法中长官意志、部门保护主义、地方保护主义充斥其间。

有时各地方出台的旅游政策法规讲究速度,讲究“面子”,由于没有充分的调研,代表行业中各利益主体参与,结果是法律法规的实施过程中“雷声大雨点小”,最后导致实际施行困难重重,于是,法律只不过是一个门面,有法不依的情况层出不穷。

旅游立法模式上的滞后与当前旅游业构成的复杂性、行业管理的多样性以及旅游法价值的多元化形成了相当大的反差。

因此,每当旅游活动中出现某些问题时,我们只能够仓促应战,头痛医头、脚痛医脚,而无法在系统理论的指导下通过制度的协调发展加以克服。

这种治标不治本的立法模式不仅代价高昂,而且容易诱发各种不良后果,如效率低下、各自为政、甚至相互冲突,以致破坏法制的协调和有序。

4.旅游立法“程序”上的滞后旅游法涉及到的利益多种多样,并且会由此而派生出各种各样的对立关系和相连关系,利益的分配形式涉及到利益主体行为的取向。

因此,加大旅游立法的透明度,广泛吸收公众的建议,推进旅游立法的程序民主化就显得尤为重要。

但是,我国的旅游立法在一定程度上仍然保留了计划经济时代的一些痕迹,即我国的立法带有强烈的职权主义色彩,立法的程序包括规划、起草、协商协调、审查审定、公布等阶段大多在行政机关内部发生,公民参与的程度较低。

虽然《立法法》中也规定在立法过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,但由于缺乏具体的操作规程,使得该项规定在实践中的效果大打折扣。

二、完善我国旅游立法的构想我国旅游立法在数量、质量、模式及其程序上都存在着明显的滞后性,与市场经济和依法治旅的现实需要之间还存在较大差距。

要改变这一局面,就必须加快旅游立法步伐,实现立法的民主化和科学化。

具体而言,围绕上述问题所要采取的措施主要有以下几个方面。

1.加快构建我国旅游业法律体系有些学者认为我国旅游业的法律体系已经形成,笔者认为此观点值得商榷。

因为我国的旅游基本大法《中华人民共和国旅游法》尚未出台。

在现有的旅游法律法规当中,从严格意义来讲没有专门的旅游法律,充其量只是旅游行政法规,因为在现行所谓的旅游专门“法律法规”中最高的制定或颁布者是国务院,至今为止还没有由全国人大或全国人大常委会制定或者颁布的法律。

而从法理上来说,狭义的法律是指由全国人大或全国人大常委会制定或者颁布的法律。

这种现象不利于调整旅游行业与相关行业的利益关系,不利于旅游事业的发展与保护。

即使在旅游各行业中也缺少专门法律法规,加之法律阶层较低,单项法规不具备行业法规的特点,从而限制了旅游活动中各种关系的调节机制的运转。

对于旅行社来说,《旅行社条例》是该行业的大法,但对于酒店业,如今我国没有《饭店法》,现行的法规如《评定旅游(涉外)饭店星级的规定》、《旅馆治安管理条例》等,只是就酒店业的某一方面作出规定,并没有解决饭店与旅游者之间的法律关系,比如客人财物在饭店里丢失、客人对饭店客房使用权的行使、客人在饭店人身受到损害等方面都没有明确的规定;对于旅游资源保护方面,《文物保护法》、《风景名胜保护区管理暂行规定》等法律法规由于其客观的历史背景,现在已不能适应旅游市场经济的快速发展。

《民法通则》、《中华人民共和国合同法》和《消费者权益保护法》等法律在旅游民事纠纷和旅游消费合同方面起到了一定的积极作用,但是毕竟不是旅游行业专门的法律,未能完全体现出旅游产品的特点。

这样,尽管旅游法规制定了不少,但只是七零八碎,尚未形成法律体系。

因此加快构建我国旅游业法律体系,对规范旅游市场主体的行为,保护旅游要素,已是适应我国旅游业向纵深发展的必然要求。

2.明确各立法主体的权限范围,进一步理顺相关的旅游法规之间的效力等级关系和适用准则我国基本大法宪法和立法法规定的我国立法权限,为此,应该进一步明确各立法主体在立法权限中的地位,发挥国家和地方立法机关的立法优势,广开门路,深入基层实践,发挥民主机制,不断提升旅游立法的严肃性、严谨性和可操作性,探索旅游立法的创新体系,以谋求旅游法律法规的实体公正和程序公正的有机结合,实现旅游立法效率与公平、规则与程序的兼顾。

与此同时,要进一步理顺各旅游法律规范尤其是旅游行业规章之间、旅游行业地方性法规与规章之间、旅游行业单行条例与国家法律之间的层级效力关系和适用规则。

以免在出现“冲突”和“抵触”致使整个行业不良现象屡禁不止或者损害到整个行业整体利益。

3.建立和完善调整平等主体法律行为的法律规范体系长期以来,我国非常重视行政部门对旅游行业的监管和控制,这在旅游业发展的前期确实起到了积极的作用。

但在旅游业迅速发展的今天,这样的思维定式已经束缚了人们对寻求法律保护自身利益和调节自身维护他人权益要求,从某种角度来说,建立完善的平等主体的法律关系的权利和义务,比起一味追求行政监管来更为重要。

而且随着我国法制的完善,法治观念的逐步确立,各经济活动主体也会增强自我法律的保护,如果没有相应的法律依据,经济主体的利益就无法得到保障。

因此,旅游立法的思想应予以转变。

4.加强旅游法规的清理和修改工作旅游业的迅速发展,旅游环境的变化,许多旅游部门规章和规范性文件已经无从适应旅游行业的发展,对于那些过时的、不能适应当代社会要求的旅游法律规范应当及时地清理出去;对于那些相互冲突的行业规章和行业规范,应当予以纠正或者撤销;对于那些内容不合理或有欠缺的旅游法律规范,应当及时加以修改和完善,充分理解国家基本法律制度和行业制度安排中的矛盾之处,进一步规范法律程序、法律行业制度,理顺调整旅游从业人员、旅游经营主体之间的关系,平衡配置旅游经营主体和旅游消费者双方权利义务,深入实践,了解旅游行业操作现象,制定出具体明确的法律规范内容以增强法律规范的操作性。

5.尽快制定有关规范旅游管理行政行为的法律市场经济中,对旅游市场的整顿不能只停留在用行政手段来治理环境,我们应该从主要由行政手段向主要由法律手段为主,经济手段、行政手段为辅局面转变。

当前,旅游行政管理旅游市场的局限性已经凸现,各种现象已表明一味强化行政行为是各种不良现象屡禁不止的根源。

◆作者简介:吴雄(1973.10—),男,经济学硕士,海南职业技术学院旅游与艺术学院副院长,海南英乐律师事务所律师。

研究方向:旅游法规、旅游企业管理、旅游投资。