被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究

摘要我国长期以来有着“杀人偿命”的法律传统与报应心理，目前在被告人被判处死刑的案件中，故意杀人罪仍占有很大比重。

并且，我国作为一个仍然保留着死刑的国家，面对众多压力，更需要对是否判处被告人死刑慎之又慎。

被害人过错本来是犯罪学中的概念，随着社会的发展及立法的进步，在被害人存在过错的案件中，被害人过错与被告人的量刑矛盾日益尖锐，理论界与司法实践中都开始逐渐重视被害人过错在案件中的作用。

但就我国的立法现状来说，对于被害人过错的相关规定还很不全面。

本文基于刑法中被害人过错的定义，探讨其特点及分类，探究被害人过错行为导入定罪量刑机制的可能性与必要性。

关键词被害人过错故意杀人罪死刑裁量作者简介：刘心童，西北政法大学刑事法学院2015级刑法学专业在读研究生。

中图分类号：d924.1 文献标识码：a doi：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.051一、如何认定“被害人过错”（一）刑法学中的“被害人过错”刑法中被害人过错“是一种与犯罪人的行为或结果（即犯罪事实）有关联的事实，是减轻犯罪人刑罚的依据，也是法律与道德对被害人行为否定性的评价”，据此，并非所有的被害人过错均有刑法上的意义，而只有其中的一部分会影响刑事司法。

刑事被害人过错具有以下特征：1.实施主体是刑事被害人。

只有被害人在被告人犯罪行为没有发生之前有过错行为，致使被告人对被害人实施犯罪行为，这样的情况才能影响到对被告人的定罪量刑。

2.被害人自身行为的不正当性。

这种不正当性，可以是违反道德、社会公序良俗的行为，也可以是违反相关法律、法规的行为。

正是因为这种不良行为的发生，才对被告人随后行为的产生或者行为结果的严重程度有影响。

3.被害人过错和被告人实施犯罪行为间有密切的联系。

一般情况下，被害人的过错与犯罪行为的发生有着直接的因果关系，如诱使犯罪人产生犯罪的意识、实施侵害行为、加剧了犯罪的行为程度等。

4.被害人过错行为需要达到一定程度。

并非被害人的一点轻微的过错就会影响到被告人的犯罪，这种过错行为必须有一定量的积累，达到足以使被告人实施犯罪行为的程度。

（二）被害人过错的分类1.违背社会公序良俗的行为。

这里指一般性的违反社会道德规范的行为，虽然对犯罪的发生和发展有着一定影响，但必须在具体案件中具体分析，不能认定这种情况下被害人对于犯罪行为必须承担责任。

2.被害人的承诺行为。

又称之为被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。

因为被害人的同意（一般有悖于社会常理），行为人才对其实施侵害行为，因此，这里被害人同意的行为存在过错，如“相约自杀”、“安乐死”等。

但处理这类案件时，必须查清行为人是否的确是在被害人同意或请求下对被害人实施了犯罪行为，这样在量刑时才会影响到对行为人的刑罚。

3.被害人的过错对矛盾激化负主要责任。

或者说，由于被害人的过错，引起了其与被告人的矛盾，或使得其与被告人之间的矛盾升级，此种情况下被害人负有主要责任。

4.被害人的行为导致犯罪结果更加严重。

一般情况下，被害人应对已经产生的犯罪后果采取合理的方法，减轻其危害，并防止不良后果进一步扩大。

如果因被害人故意或者过失的行为扩大了犯罪结果，则说明被害人对这样加重的后果负有一定责任。

（三）被害人过错的程度1.重大过错。

重大过错指被害人的行为违反了法律或者社会公序良俗，达到了对被告人的利益有严重侵害的程度。

这种过错对被告人犯意的产生、犯罪的手段、甚至犯罪性质等都会产生很大程度上的影响。

2. 一般过错。

一般过错指被害人的行为违反法律或道德规范的程度较轻，虽然存在一定过错，但从社会常理和普通大众的角度来看，其行为不足以成为引发被告人对其实施杀害行为的原因。

由于被害人过错的性质、程度存在不同，对于引发被告人的犯罪行为的作用大小也不同，因此对于死刑裁量的影响也有差异。

在实践中，故意杀人案件中被害人有重大过错时，一般不应当判处被告人死刑立即执行；而被害人的一般过错，则通常对是否判处被告人死刑没有太大的影响。

根据被害人的过错程度，对于判断被告人犯罪时行为的主观恶性大小、社会危害性大小、人身危险性程度等具有重要意义，所以应当在死刑裁量时给予重视，充分发挥其对于限制死刑的意义。

二、量刑时考虑“被害人过错”这一因素的依据（一）公正量刑、保障人权的要求我国的刑法典总则明确规定了罪责刑相适应的刑法基本原则要求，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这种轻重有别的处罚原则，要求司法机关在办案时要根据犯罪的社会危害程度、犯罪人的主观恶性大小等，对犯罪人判处其应当承受的刑罚。

但实际上，我国目前的法律却缺少关于被害人过错应当作为对被告人量刑重要情节的相应规定。

由于法律的局限性，致使即便法律中规定了司法机关应当重视对犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，但在实践中司法机关却很少关注被害人过错这一情节，因而对公平责任的实现非常不利。

在很多故意杀人案件中，犯罪人的行为往往是由于被害人的过错引发的，这就要求法官在处理案件时不仅要看到犯罪行为造成的危害结果，也要综合犯罪性质、犯罪事实等因素，切实做到罚当其罪，以达到较好的社会效果及法律效果。

（二）我国死刑刑事政策的体现中国现阶段关于死刑的政策是：“保留死刑、坚持少杀、严禁错杀”，通过削减设置死刑的罪名、限制其适用条件等从立法上对死刑予以控制。

但是因立法程序较为繁琐、立法周期较长，所以总是具有一定的滞后性，而在司法层面限制死刑的适用，其发挥的作用会更为便捷。

例如我国刑法独创的死缓制度，不仅能够一定程度上淡化不理性的公众反应，还更充分地践行了人权观念。

（三）国内外立法趋势在西方，将被害人过错作为减轻被告人刑事责任的规定早已是很多国家刑法中的明文规定。

从大量国家的刑法典中不难看出，被害人过错在国外的刑事立法中具有十分重要的作用，它往往是罪与非罪、此罪与彼罪的重要分水岭。

我国目前的法律对于在量刑时考虑被害人过错的情节虽然没有明确规定，但实际上许多条文或解释中都体现了这一精神。

例如最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。

对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。

还有2010年我国发布的《关于规范量刑程序若千问题的意见（试行）》，其中规定了被害人过错是被告人的酌定量刑情节，并对被告人的量刑产生影响，还规定了具体的量刑幅度。

这一系列规定均明确了被害人过错对被告人量刑的影响，及被害人过错在限制制死刑适用方面具有的重要意义。

三、如何对待被害方的态度与民意（一）实践中的“民意”问题1.被害方谅解。

这种情况一般对被告人有利，即被害方要求对被告人不适用死刑的态度。

被害方的谅解，通常是因为被告人或者其亲属对被害方的某种积极行为引起，例如进行经济方面的补偿。

被告人对被害方的补偿行为，反映了其悔罪态度，可能表明其人身危险性减小。

被告人的责任可分为民事责任和刑事责任，在对被告人进行责任追究时，法院可以在被害方谅解和接受被告人补偿的基础上，酌定减轻被告人的刑罚。

在故意杀人罪中被告人可能被判处死刑时，如果在刑事附带民事诉讼的调解中，被害方已经接受了被告人的道歉及赔偿，这时被害方的态度就可以对限制死刑的适用产生积极影响。

例如法院可以以被害方存在过错，并且接受赔偿为由，不判处被告人死刑立即执行，而是判处死刑缓期两年执行。

2. 民愤问题。

司法实践中，有时法官会受到来自被害人一方亲属或者社会舆论的影响，判处本不应该被判处死刑的人以死刑；或者在可以判处死刑、也可以不判处死刑的案件中，法官对一个案件的裁判很大程度上受到被害方态度的左右，甚至迁就被害方的意愿。

在某些案件的裁判中，虽然法官在实际没有明确的法律依据的条件下过度地考虑了来自社会各方面的压力，但是类似案例在我国的审判实践中并不少见，这对我国的司法公正产生了一定程度上的负面影响。

反思这些案例，其实与我国的长期以来的传统文化有很大的联系。

在中国，许多人至今一直延续着“杀人偿命”、“血债血偿”的这样一种观念，在一些故意杀人的案件中，如果被告人造成了被害人死亡的结果，不论被害人一方有没有过错，被害人的亲属都存在着强烈的报复心理，如果被告人最终没有被判处死刑，他们就会认为没有为自己的亲人讨回公道。

这种只想到自己单方面的利益的想法显然是不理性的，并且，在一些案件中判处被告人死刑并不代表着实现了法律的公正，反而是对被告人的不公。

所以，法官在量刑中行使自由裁量权时如何对待民意，尤其是其中情绪化的因素，是其必须慎重考量的问题。

（二）兼顾道德公正与司法公正“民愤”作用的过于夸张，使得一些案件的审理与判决受到了一定影响，反而加剧了社会矛盾。

因此，我们不仅需要法官在自由裁量时考虑民意，并且回应民意时也要在法律框架的范围内。

这个“范围”，不仅包括法律中对如何惩罚犯罪的实体性规定，也包括程序性的内容。

执法、司法机关办案时需要遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，而舆论并不是法律与政策，所以不能因为外界的压力而一味地追求死刑判决。

尤其在一些典型的、社会影响较大的故意杀人案件中，更需要对被害人一方是否有过错以及过错的程度、其过错是否影响对被告人的量刑、最终是否判处被告人死刑等问题进行周详的考虑。

于此同时，还必须对社会舆论加以正确的引导，给民众还原一个司法真相，使案件中的每一个人得到公正的对待，尤其是故意杀人罪中有过错的被害人也承担其相应的责任。

所以，尊重民意，不是对民众意愿的简单接纳与妥协，而是综合考虑和吸收其中的有效信息，让司法判决得到民众真正意义上的肯定和信服，同时使得民意对审判的进行与法律的完善起到积极的作用。

四、从酌定情节到法定情节的探讨（一）我国关于被害人过错的立法现状在刑法总则中，被害人过错多数情况下还不是法定量刑情节，在实际的案件裁判中，还需结合《刑法总则》中第61条关于一般量刑原则之规定。

将被害人过错作为法定情节的情况，也只有关于正当防卫和交通肇事罪等屈指可数的条文，但除去正当防卫等规定，现行的法律条文并不能涵盖所有因被害人有过错而影响犯罪人刑事责任的情形，在其他情形的定罪量刑中，仍需要结合《刑法》第五条的基本原则。

另外，在现行的相关法律和解释中，《全国法院《人民法院量刑指导意见（试行）》，维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》仅仅适用于农村，和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中对于被害人过错的判断标准也相对模糊，这反映出我国关于被害人过错的立法还比较分散、适用范围小、不具有系统性等缺点。

“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”――但由于被害人过错目前还是刑法中从轻处罚的酌定情节，在我国的司法实践中，因为法律中规定的酌定量刑情节太过宽泛，法官自由裁量权的过大，这使法官应用起来有一定困难；加上地域差异、司法工作人员业务素质参差不齐、执法人员水平不一等一系列原因，造成不同法院对类似案件量刑轻重悬殊，严重影响到法律的权威性、严肃性。