论_刑法修正案_八_对刑事处罚制度的完善_谢望原(1)

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法学杂志·2011 年第 6 期
管制刑是我国独有的一项刑罚制度。 管制， 从新民 主主义革命时期的雏形到新中国成立之后的刑罚和行政 《刑法 》 处罚双重属性， 再到 1979 年 将其正式作为主刑规 定下来， 直至今天， 作为最轻的自由刑， 管制刑无疑发挥 了重要的积极作用。但是现在司法实践中的管制刑已经 处于岌岌可危的状态。 根据相关数据显示， 近年来判处 管制的案件在整个法院给予刑事处罚的案件中所占比重
并不是一个法律用语 ， 它是我国学者提出的相对于死刑的一个概念， 一般是指自由刑。 ② “生刑”
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： 《中国死缓制度的三维考察 》 ， 《政治与法律》 2010 年第 2 期。 参见高铭暄、 徐宏 载 、 ： 《 》 ， 《 》 2006 田文昌 颜九红 简论中国刑罚制度改革 载 法学杂志 年第 1 期。
2011 年 2 月 25 日， 第 11 届全国人民代表大会常务 。 可以肯 委员会第 19 次会议通过了《刑法修正案 （ 八 ） 》 ， 《刑法修正案（ 八 ） 》 定 乃是当前中国社会转型新时期抗 制犯罪和解决社会矛盾的必 然 要 求。 该 刑 法 修 正 案 是 1997 年以来我国刑法立法步子迈得最大的一次， 有很多 但其最大的亮点则是对我国刑事处罚制 值得称道之处， 度的发展与完善。具体言之， 表现在以下几个方面： 一、 顺应世界潮流， 大幅减少死刑 死刑乃是历史最为悠久且在人类发展史上有着极其 ， “杀人者死， 重要地位的刑罚方法。长期以来 伤人者刑 ” 的观念在我国深入人心， 而以康德为代表的西方法哲学 流派也坚信死刑是实现社会公正与刑罚正义的 重 要 手 段。然而， 随着社会的发展和人类文明的进步， 刑罚越来 越理性化、 人道化， 各国对于刑罚目的之选择也逐渐由报 应转向积极预防， 主流的法哲学观念不再认为以死刑作 为对犯罪的报应乃是天经地义的正义之举。 作为严酷刑 罚之首的死刑的生存空间渐趋缩小， 严格限制甚至主张
《刑法修正案（ 八 ） 》 的另一亮点， 就是更好地协调了 “生刑 ” ， 适度加重 使得刑罚阶梯层次 各刑种之间的关系， 有序、 刑罚种类各显其能。 其具体表现在对死刑缓期执 无期徒刑减刑、 有期徒刑数罪并罚等方面的修改 行减刑、 完善。 （ 一） 对死缓制度做出了重要修改 死刑缓期执行是我国一项特色制度， 从 20 世纪 50 年 代毛泽东同志正 式 提 出 死 缓 至 今， 已 有 60 年 的 历 史 。
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死缓制度在生和死之间划分了一个缓冲带， 对于死刑的 限制和减少有着重要作用。 然而， 随着司法实践的发展， 死缓制度暴露出一些不容忽视的缺陷。 死缓本来是区别 但是死缓的 于死刑立即执行的另外一种死刑执行形式， 实际执行状况却和死刑立即执行有着天壤之别 、 生死之 被判处死缓的罪犯平均实 分。我国刑事司法实践表明， 际执行的刑期约为 18 年， 这与平均执行刑期约为 15 年的 无期徒刑没有多大差别。 死缓和死刑之间差距过大而和 有期徒刑之间的差距过小， 最后变成死缓有期 无期徒刑、 徒刑化， 难以实现罪责刑均衡、 合理有效的惩处和预防犯 《刑法修正案 （ 八 ） 》 全面提高了死缓的严厉程 罪。此次 度， 不仅限缩了减刑空间， 而且提高了实际执行期限。 首 先， 被判处死缓的犯罪人如果确有重大立功表现， 二年期 满以后， 减为 25 年有期徒刑， 缩小了死缓减刑的空间。其 次， 对于被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、 强 奸、 抢劫、 绑架、 放火、 爆炸、 投放危险物质或者有组织的 暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子 ， 人民法院 根据犯罪情节等情况可以同 时 决 定 对 其 限 制 减 刑。 另 外， 死刑缓期执行的犯罪分子， 缓期执行期满后依法减为 无期徒刑的， 减刑后实际执行刑期不能少于 25 年； 缓期执 行期满后依法减为 25 年有期徒刑的， 减刑后实际执行刑 期不能少于 20 年。 这样一来， 死缓执行过程中有期徒刑 化的不良现象有望得到遏制， 死缓和无期徒刑、 有期徒刑 之间的层次适当拉开。 死缓制 度 本 是 对 死 刑 的 缓 期 执 因此其严厉程度和刑罚效果应当高于和重于无期徒 行， 刑以及有期徒刑。对于死缓的减轻从严把握不仅符合刑 罚体系协调性的要求， 同时也符合罪责相当、 罚当其罪的 要求， 对于有效惩治和预防犯罪有重要意义。 （ 二） 对无期徒刑执行进一步完善
废除死刑已经成为当今世界刑罚改革的重要趋势。 此前 《刑法》 我国 中， 挂有死刑的罪名共有 68 个。 我国的死刑 罪名之多在国际社会颇受诟病。 虽然我国的国情民意均 但严格控制死刑、 减少死刑适用 不能认同完全废除死刑， 早已成为中国有识之士的共识。 此次刑法修正案一举取 消了 13 个经济性非暴力犯罪 的死刑， 减少了将近 20%
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法学杂志·2011 年第 6 期
论《 刑法修正案 （ 八 ） 》 对刑事处罚 制度的完善
On Improvement Of The Criminal Punishment System In The Criminal Law Amendment Act （ The Eighth）
谢望原 王 波
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的死刑罪名， 这一明智之举不仅获得了学术界的广泛称 而且在国际社会也得到普遍好评。 这不仅表明了我 赞， 也显示了我 国立法机关正确选择了刑罚人道化的立场， 国立法机关运用刑法手段处理犯罪问题的政治智慧： 首先， 这 13 个罪名在实践中适用死刑的非常之少， 基 本上属于挂而不用的状态； 这样的刑罚规定不仅使得刑 罚体系臃肿， 而且毫无有效性可言。 其次， 经济性犯罪以逐利为其本质特征， 适用死刑无 法对症下药， 不能达到预防犯罪的目的； 并且对于非侵犯 生命权的经济性犯罪适用死刑， 以剥夺生命的形式来保 护经济性法益， 是和刑法的价值相悖的。
⑤ ⑥ 欧盟的框架决议中也有非监禁措施的规定 ， 联 缓刑。
合国在 1985 年和 1990 年的预防犯罪和罪犯待遇大会上 对于非监禁刑给予了关注。 按照国际社会认可的非监
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法到位， 特别是在社区管理和服务不完善的地方和广大 农村地区。学者们对于管制刑的存废也是众说纷纭 ， 没 。《刑法修正案（ 八） 》 有定论 除了增加对管制犯罪人实行 社区矫正的内容， 还增加了禁止犯罪分子在管制执行期 进入特定区域、 场所， 接触特定的人的 间从事特定活动， 规定。人民法院可以根据犯罪情况， 决定给予上述禁令。 这一修订可以辅助管制的相关规定， 更好的约束和限制 犯罪人的行为， 有利于对其监督和改造。 重要的是， 该修 正案还规定了违反上述禁止令的法律后果： 由公安机关 《治安管理处罚法 》 依照 的规定处罚。 这样一来， 这些禁 “没有牙的法律 ” ， 令将不再是 一旦违反就要负相关的责 任， 这对犯罪分子来说当然具有巨大威慑力。 （ 三） 缓刑、 假释更加明确 在我国， 缓刑是自由刑 （ 拘役和三年以下有期徒刑 ） 的缓期执行方式， 在判决时就可以宣告。 适用缓刑要考 “犯罪情节 ” 、 “悔罪表现” “确实不致再 察的三个方面是 和 ； 前两个方面和犯罪事实以及行为人悔罪事实 危害社会” 较为容易客观认定， 但是后一个方面具有很大的模 相关， 。“不致再危害社 糊性， 在实践中适用起来存在较多问题 会” 的判断容易主观化， 对于同一个犯罪嫌疑人， 不同的 法官得出的结论也会有所不同； 法官自身的价值观、 人生 观、 生活经历等都会对这一判断有所影响。 因此， 这次刑 法修正对于这三个方面的条件作出了更为明确的界定。 《刑法修正案（ 八） 》 第 11 条规定了适用缓刑须考虑三个 ： “犯罪情节较轻 ” 、 “有悔罪表现” “没有再 方面， 分别是 和 。 这三个条件的规定比起原来的规定更加 犯罪的危险” 明确、 具体， 更便于司法过程的操作， 有利于缓刑的正确 在这三个条件基础上还增加了第四个条件 ： 适用。同时， “宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响 ” 。实践中很 多宣告缓刑的罪犯， 由于缓刑的监管组织设置不合理、 监 管措施不到位等而致使缓刑的考察流于形式， 不能很好 地实现缓刑设置的初衷。 该修正案明确了宣告缓刑要考 虑对居住社区的影响， 从而使得缓刑适用更加慎重， 这样
⑧ 只有 2% 左右。 而且， 很多被判处管制的罪犯其监管无
三、 完善非监禁刑， 增设社区矫正 非监禁刑（ non － custodial penalty ） 是与监禁刑 （ incarceration） 相对应的概念， 是指监禁刑以外对犯罪人适用的 刑事制裁方法的总称。非监禁刑是随着刑罚教育论的发 展而出现的， 目前在国际社会得到广泛应用。 例如， 美国 1991 年刑事法案中规定的非监禁刑包括社区服务和强化
（ 中国人民大学法学院
北京 100172 ）
《刑法修正案（ 八） 》 内容提要： 彻底贯彻了宽严相济刑事政策 ， 重在完善刑事处罚体系 。 其最大亮点之一就是 “生刑” 取消了 13 种罪名的死刑以及调整了死缓的相关执行规定 ； 其次是对自由刑的重要调整 ， 使得 和死刑之间差 、 ， ； ， ； 距更加合理 管制刑更加完善 假释和缓刑规定更加明确和丰富 其三是财产刑得到重视 有所增加 其四是量刑情 节相关规定更加完善。总之， 本次务实、 协调的刑法修订具有极其重要的现实意义 。 关键词：刑法修正 刑罚协调 务实立法
作者简介：谢望原（ 1957 － ） ， 男， 汉族， 湖北天门人， 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授 、 博士生导师。 王 波（ 1985 － ） ， 女， 汉族， 陕西商洛人， 中国人民大学法学院刑法专业物罪， 走私贵重金属罪， 走私珍贵动物、 珍贵动物制品罪， 走私普通货物、 物品罪， 票据诈骗罪， 金融凭证诈
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无期徒刑本是剥夺犯罪分子终身自由的严厉刑罚，
④ 但是在我国的刑罚体系下却呈现“无期徒刑不无期 ” 和
有期徒刑相差无几的现象； 我国的无期徒刑和本应具有 同一功能的西方国家的终身监禁无法同日而语。 在我国 《刑法》 很多 条文中， 无期徒刑是作为死刑的替代刑而规 因此无期徒刑应该具有仅次于死刑 定在法定刑之中的， 它需要以较长期的监禁来实现对于那些人身 的严厉性， 危险性很大的犯罪分子的矫正， 从而实现有效的惩治和 。《刑法修正案 （ 八 ） 》 正是基于上述考虑， 规定对于 预防 被判处无期徒刑的犯罪分子， 减刑后实际执行的刑期不 被判处无期徒刑的犯罪分子， 在刑罚 能少于 13 年； 同时， 执行 13 年以上方可假释。 根据相关司法解释的规定， 被 判处无期徒刑的犯罪分子一般在 2 年之内不予减刑， 那 刚 么理论上讲无期徒刑实际执行的刑期最少也是 15 年， 好和有期徒刑的上限相吻合， 从而避免了以前司法实务 中无期徒刑实际执行期限还低于有期徒刑上限的尴尬局 面。 （ 三） 延长数罪并罚刑期， 提高个罪刑罚幅度 有期徒刑是我国《刑法 》 中规定最多的刑种， 也是司 法适用最广泛的刑种。 但是有期徒刑的弹性仍嫌不大， 数罪并罚上限较低。实践中有些犯罪分子一人犯数罪并 数罪并罚的总和刑期很高； 且情节严重或者是后果严重， 但是依照数罪并罚对于有期徒刑最高刑的限制只能最高 难以实现罪责均衡、 罚当其罪。 此次修正在《刑 判 20 年， 法》 原有条文基础上又增加了内容， 那就是， 有期徒刑总 和刑期不满 35 年的， 数罪并罚最高刑期不能超过 20 年， 有期徒刑总和刑期在 35 年以上的， 最高不能超过 25 年。 对于两种情况分别规定数罪并罚最高刑， 可以防止一味 的强调有期徒刑的严厉化而忽视刑罚的妥当性之弊端， 同时又能够对那些犯罪行为社会危害性很严重、 人身危 险性很大的犯罪人给予与其罪责相当的刑罚， 避免罪刑 失衡。 另外， 在修订的分则条文中， 增加了个别罪名的量刑 档次和刑期。例如， 修正案第 36 条和 38 条增加了量刑档 次； 修正案第 43 条， 将组织、 领导黑社会性质组织的犯罪 行为的有期徒刑刑期从“三年以上七年以下 ” 提高到“七 年以上” 等。这次修正案中有期徒刑总体呈现严厉趋势， 这也正是本次修法的初衷， 即要改变“生刑过轻、 各刑种 之间衔接不协调 ” 的问题。 由于死刑缓期执行和无期徒 刑的修订使得其与死刑之间的差距减小， 和有期徒刑之 间的差距有所增大， 因此， 处于系统协调性的考虑， 有期 徒刑必然要有所严厉。