跨国产品责任侵权的冲突法之维——兼评我国《民法典(草案)》第九编第86条之得失

跨国产品责任侵权的冲突法之维——兼评我国《民法典(草案)》
第九编第86条之得失
张建
【摘要】在跨国产品责任侵权法律适用的规则设计与理念建构上,当代各国立法与
国际条约都呈现出全新的演进趋势.对弱者利益的倾斜保护、意思自治与最密切联
系原则的调和、当事人属人法的立场抉择、强制性规定的优先适用等方面,我国充
分借鉴了国际前沿的法理命脉.就当下民法典起草与涉外民事法律适用立法的背景下,须在我国国情基础上探寻中国范本下的冲突法维度.
【期刊名称】《北京化工大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2015(000)002
【总页数】6页(P29-34)
【关键词】产品责任;冲突规范;弱者保护;更密切联系
【作者】张建
【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088
【正文语种】中文
【中图分类】D923
就通常含义而言，产品责任系指因产品存在制造缺陷或设计缺陷、或缺失危险警告与安全使用指示、或未正确说明产品用途或使用方法等原因，对消费者、使用者或其他第三人造成人身伤害或缺陷产品以外的财产损失时，由产品的生产制造商或销
售商等主体所承担的侵权损害赔偿责任。

这类特殊侵权形态最初由美国判例法所确认，但二战后工业化进程加速伴生的社会分工细化以及国际贸易的大量涌现，产品消费者与使用者的风险系数提升，跨国产品责任案件频发，亟待裁判规则的统一化以实现定纷止争。

就实体法层面，受经济发展水平、社会政策、法制观念等[1]因素制约，各国立法的价值取向与归责原则有别，大体经历了从合同责任到侵权责任的演变，逐步由过错责任向严格责任过渡，但在对被侵权人的弱者利益侧重保护的同时又须考虑生产者与销售者利益的衡平，因此晚近立法理念以公平性与可预见性为要，为了不让生产者与销售者承担过于苛刻的责任，在归责原则上对严格责任加以合理限制。

在20世纪60年代末，这一问题已突破国界而不再是纯粹国内法问题，在跨国产品责任纠纷中衍生复杂的法律冲突问题，而如何通过优化本国冲突法以公平保护不同国家私主体的合法权益，合理分配并协调本国与他国利益，俨然成为摆在各国冲突法立法者面前共同的课题[2]。

在国际性侵权行为引发的侵权责任的准据法方面，传统国际私法所采取的一项原则是：侵权行为，适用侵权行为地法（lex loci delicti）。

我国《民法通则》第146条也作出了类似规定，即由侵权行为地法支配因侵权行为而引发的损害赔偿请求权的要件和效果等问题。

但随着科技进步与国际交往的日益复杂，涉外产品责任一概适用侵权行为地法显然稍嫌僵化呆板，难以满足侵权责任类型化与产品生产国际化的现实情况。

具体而言，首先，国际经济贸易背景下的跨国公司为充分利用全球生产要素，在商业链条中会将产品原材料获取、初步制造、加工、组装、销售等不同环节在全球范围内拓展，而侵权行为地的出现无论对受害者还是责任方，都会存在偶然性过强而可预期性不足的弊端。

其次，侵权行为地作为产品责任选法的唯一连接点，其自身的界定就存在模糊性，以航空器产品责任为例，某零部件存在制造缺陷可能诱发空难事故，但究竟以侵权行为实施地抑或侵权后果发生地为优先尚不可知，若遇难地
点恰位于两国边界，遇难者尸首散落于不同国度，难道竟以此来确定侵权方责任的准据法？这不仅荒谬而且也会产生同命不同价的实质不公正。

再次，各国产品责任实体法差异显著，尤其对产品与责任主体的范围、缺陷的认定、归责原则、损害赔偿计算标准等的不同规定，直接导致某些国家的赔偿水平高于其他国家。

而侵权事故的发生地可能是制造商所无法预料的，如果以侵权行为地较高的赔偿要求生产者承受难以预知的风险，不仅挫伤其国际竞争的积极性与主动性，也无益于产品创新与科技进步。

最后，针对产品责任的法律制度具有一定的强行法色彩，尤其是涉及惩罚性损害赔偿的条款，其适用得排除冲突规范之援引而强制性地贯彻于国内外案件，由于这触及公共安全底线，意味着法院地法与侵权行为地法在法律选择上存在着利益上的真实冲突，单纯以封闭连接点的指引难以证成法律适用的正当性。

基于以上种种考量，对跨国产品责任侵权类型案件有必要从传统一般侵权行为中抽离出来，制定专门的法律选择规则加以独立调整，从各国冲突法立法体例审视，这种模式不仅必要而且可行，能够为法官在涉外侵权案件中实现公允裁判提供规则依据，而避免法律适用结果的不可预见性。

（一）1973年海牙《产品责任法律适用公约》
前已述及，工业消费社会的到来一方面使产品大量生产且行销各地，极大地便利和满足了生活之需；另一方面产品生产、流通中的疏漏致产品具有缺陷而造成的跨境人身或财产损害也层出不穷。

环顾世界各国，为了适应经济全球化，同时立足于国际贸易中的本国市场，各国均重视通过对生产者和销售者的产品责任和义务进行规范以维护消费者合法权益的产品责任立法。

为统一国际产品责任案件的法律选择及确定责任归属，海牙国际私法会议于1973年订立了《产品责任法律适用公约》，该公约已于1977年生效，截至目前已拥有11个缔约国，我国尚未缔结但始终处于观望状态。

国内外国际私法学者对该公约的研究已趋于成熟，该公约是目前国际上唯一专门针对产品责任法律选择的统一冲突法条约，其呈现出以下特征：
首先，公约采取四个连接点，即直接受害方惯常居所地、被请求担责方主营业地、直接受害方产品取得地、侵害发生地。

重叠性连接点（多元连接因素）的运用使适用的法律集多个连结点的指示为一身，从而体现了“法律关系聚集地”的思路，这是最密切联系原则在“量”上的体现。

第二，公约第4条至第7条分别规定了法律适用的四个顺序，依次确定准据法。

顺位先后某种程度上体现了规则制定者对不同连接因素的重视程度不同，主次分明且兼顾原被告。

第三，赋予原告单方面意思自治原则有限适用的同时，给予被告证明“不能预见”的抗辩权利，如被请求承担责任方证明其无法合理预见产品会经由商业渠道在该国出售，则受害方惯常居所地国法和侵害发生地法皆不适用，而适用被请求担责方主营业地法，以达到冲突法层面相对公平的选法权利。

第四，给被告设定一个合理的责任以保证对被告利益的适度考虑，法律选择的结果既不能排除市场流入国的安全规则与行为规则，且得主张公共秩序保留以排除外国法的适用。

总体而言，海牙《产品责任法律适用公约》为产品责任国际选法规则的构建提供了可供借鉴的范本，然而其条文规定方式繁复，对法律理解与适用增加了难度。

此外，各顺位冲突法则都必须符合两个以上的连接因素方可适用，略显严苛且操作性有限[3]。

或基于此，各国对公约的国内适用并不踊跃。

（二）2007年欧盟《非合同之债法律适用的罗马条例》
欧盟2007年制定《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同之债法律适用的罗马条例》(Regulation(EC) No 864/2007 on the law applicable to non-contractual obligations)（简称《罗马II》），统一了欧盟除丹麦以外所有成员国关于非合同之债的法律适用，其中第5条针对产品责任作为特殊侵权加以专门规定。

在产品
责任的法律适用领域，国际立法大都采用“梯级连结模式”，由于该理论是德国学
者克格尔首先提出，所以也被称为“克格尔之梯”。

最典型的梯级连结模式即欧盟《罗马II》第5条的规定。

根据该规定，法院在处理产品责任案件时，应按以下次序适用法律：第一优先适用最密切联系地法（有比第5条第1款规定之外更密切
联系地法）；其次适用共同惯常居所地法（不抵触第4条第2项之情况，即“当
行为人与被害人于损害发生时其惯居地相同者，适用该共同惯居地法”）；第三在责任人可合理预见商品或同类商品在下述各地流通的，依次适用被害人惯常居所地法、产品购买地法、损害发生地法；第四在责任人无法合理预见商品或同类商品在上述各地流通的，适用责任人惯常居所地法。

与海牙公约相似，《罗马II》第5条规定的准据法也按照顺序确定，尽管《罗马II》只对欧盟成员国适用，但基于我国与欧洲国家经贸往来、人员流动日益密切，就必须考虑我国企业生产、销售的产品致欧洲公民伤害或财产损失所产生的责任承担问题，及我国公民在欧盟境内遭遇瑕疵产品侵权的救济问题。

即便欧盟自共同体时代就有产品责任冲突法立法，欧盟某些成员同时是海牙《产品责任法律适用公约》的成员，考虑到共同市场的内部一体化以及自然人的自由流动，现有立法达不到调整缺陷产品侵权责任的要求，依《罗马II》序言第20条：有关产品责任的冲突规则应当符合在现代高科技社会公平地分摊潜在的风险的要求，保护消费者健康，促进创新，维护公平竞争，方便交易进行。

针对这些目标，创制一种重叠式连结点体系，同时制定出具有可预见性的条款，不失为可行的方法。

第5条所确定的选法顺位依次为：更密切联系地法→共同惯常居所地法→受害方惯常居所地法（须同时是产品销售地）→产品取得地法（须同时是产品销售地）→责任方惯常住所地等一系列客观连结点，但这些地点以责任人能够合理预见为限[4]。

为
防止严格适用冲突规范指引法律可能造成个案的不公正，第5条第2款规定了例
外条款，试图适当提升法律选择的灵活性。

（一）各国国内冲突法立法的规则设置
现代冲突法倡导在法治视野下的“人本论”，即将人文关怀与人本主义引入法律适用领域，具体体现为在特定法律适用规则中突出对法律关系中弱者利益的倾斜保护，这实质上是近代民法向现代民法转型的实体法旨趣在冲突法维度上的投射，即当代国际私法实体取向的表征。

就产品责任而言，顾名思义，相对而言受害方系产品责任侵权中的弱者，其应当得到适度与合理的保护，冲突规则设置中需要对此予以考量。

笔者以为，弱者保护的理念在产品责任法律适用中主要体现为：受害方单方意思自治、最密切联系原则及其修正、受害方属人法的优先适用等。

然而与此同时，双方当事人利益衡平仍然是立法所不可缺位的价值取向，因此多数国家立法以侵权责任方“合理预见”为限。

总结代表性国家的产品责任冲突法立法例，大体有如下几类（见表1）：
（二）意思自治原则在产品责任选法中的适用
意思自治原则着重运用于合同法律适用领域，而基于侵权法的强制性色彩，学理上莫里斯提出侵权行为自体法(Proper law of tort)的特征之一即在于不允许依当事
人主观意愿来确定法律适用。

但伴随晚近“返家趋势”(homeward trend)的凸显，个别国家开始突破禁锢，将意思自治引入涉外侵权，允许当事人合意选择准据法，但是对意思自治的范围则加以限定，如《瑞士联邦国际私法》、《突尼斯国际私法》只允许涉外侵权双方合意选择适用法院地法，2001年《荷兰侵权冲突法》虽允许当事人选择法院地以外国家的法律，但要求法律选择必须明示且以合理的确定性表示[5]。

在产品责任领域，如果法院地国未针对产品责任侵权专门制定冲突规范，
则应当适用一般侵权法律适用的规则，如此，则存在允许当事人意思自治的缝隙。

如存在针对产品责任的特殊法律适用规则，通常仅允许受害方单方选法。

上述海牙《产品责任法律适用公约》、《罗马II》及部分国家的国内国际私法皆赋予受害方法律选择权，其立法理由主要基于弱者利益保护，即产品责任被侵权人能够通过比较相关国家实体法中的赔偿标准与归责原则、责任构成要件、最高赔偿责任限制等
要素，在此基础上确定选择何国法律最有利于维护自身权益，进而使自身法益得以最充分的满足。

（三）最密切联系原则的引入及其与更密切联系原则的关系辨析
产品责任适用侵权发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律，是现代各国与国际产品责任法律适用的一个基本规则。

最密切联系原则是在美国1954年“奥汀诉奥汀”案中确立，并在1963年纽约州最高法院审理“贝科克诉杰克逊”案中适用于侵权案件。

美国著名法学家里斯教授在主持起草《第二次冲突法重述》中明确肯定该原则在冲突法体系中的地位，他主张：“侵权行为纠纷当事人的权利义务依与侵权行为的发生和当事人有重要联系的州和地方法律确定。

确定这种联系时考虑的因素是：损害发生地，引起损害行为发生地，当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地，当事人之间关系（如果有这种关系的话）的中心地。

”该原则抛却完全依赖单一客观连接点确定侵权准据法的机械与僵化，通过对涉案因素进行全方位的综合考量，将法官的公正意识与各连接因素有机结合，强化法律适用之灵活性与合理性，追求冲突正义向实体正义转型，堪称法律选择方法上的里程碑[6]。

引入最密切联系原则成为各国能够广为接受的共识，但对该项原则在产品责任法律适用体系中的地位却有所差异。

有些国家如我国将最密切联系作为总则当中的基本规则，也有国家将其作为法律适用的兜底原则，仅适用于必要的特殊情况，还有国家将其视为具体法律适用顺位的例外条款。

《罗马II》第5条在法律术语上采用“更密切联系原则”，对此概念的解读值得深思：其一，更密切联系原则(more closely connected)与最密切联系原则(most significant relationship)之间能否等同？若不同，关键区别在哪一要素？其二，更密切之判断上，《罗马II》规定尤可基于当事人之间先前已存在的关系判断得出，在司法实践中如何操作？其三，更密切的灵活度并非无限制，其边界何在？且如何确定“明显”更密切之程度？从学理上考证，笔者倾向于将“更密切联系”理解为最密切联系原则的衍生物而非同一
概念，其不是兜底地位而是优先适用，旨在以实现公正判决结果为导向而对产品责任一般冲突规范的指引予以矫正。

具体而言，更密切原则有三种立法模式：其一，作为总则中规定的例外条款，如1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“若根据所有情势明显发现案件与本法指向的法律仅存在有限的联系而与另一法律有密切得多的联系(much closer connection)，则本法指向的法律例外地不予适用。

”[7]其二，作为非合同之债法律适用的逃避条款，如2006年《日本法律适
用通则法》第19条规定：“尽管有第17～19条规定，如果当事人在侵权行为实
施时，在施行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为为法律当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形另一地方的法显然比依第17～19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法。

”1978年《奥地利联邦国际私法》、1994
年《德国民法典施行法》亦有“更强联系”(stro nger connection)等类似表述。

其三，作为涉外产品责任法律适用特殊规定的专门例外规定，如前述《罗马II》第5条，通过厘清第5条与第4条/第14条之间的交叉援引关系后，不难理解欧盟
在涉外产品责任的冲突规范立法上兼采硬性冲突规范与例外条款相结合的模式。

更密切原则实质上是通过引入自由裁量理念，在预设冲突规范与纠纷及当事方不具有足够密切联系时对法律适用结果的修正，其功能与最密切联系不完全等同更非简单的用语替代。

（四）属人法的适用及连接点选择
属人法在产品责任领域体现为侵权关系受害方属人法与被请求承担责任方的属人法，基于对弱者利益的倾斜性保护，前者往往被置于有条件选择型冲突规范的优先顺位，但考虑到公平分担风险的理念，受害方属人法的适用受“可预见性条
款”(foreseeability clause)的制约。

但《罗马II》的“可预见性条款”未能摆脱
学者的批判，美国学者西蒙尼德斯教授一度斥之为“对被告方的过度慷
慨”(unduly generous)，并且将受害方属人法置于首位忽视了受害人住所地的实体法，尤其是赔偿标准是否必然有利于弱者保护，显然不能预先作出定论，例如当受害方住所地位于巴西，而侵权人营业地与损害发生地皆位于欧盟境内时，即便侵权人能够预见，适用巴西侵权法确定赔偿问题反而适得其反，违背冲突规范的立法初衷。

如果立法者特意希求通过这种明显有利于发达国家消费者而不利于发展中国家消费者的立法设置来确定法律适用，则显然将法律之公平保护价值彻底抹杀[8]。

至于属人法的连接点，传统上大陆法系倾向于采用本国法主义，英美法系偏重住所地法主义。

而事实上自20世纪中叶之后，在海牙国际私法会议主持起草的公约中，惯常居所地(habitual residence)显然被视为对两大法系属人法之争加以调和的工具，在此基础上该连接点逐渐被不同国家国内冲突法立法所接受，某种程度上确实对冲突法法律趋同化起到了推波助澜之作用。

（五）关于产品责任侵权的强制性规定
我国2011年《法律适用法》中的侵权法律适用上彻底抛弃了双重可诉规则。

英国作为“双重可诉规则”(double actionablity)的坚守者，虽然其于1995年废除了这一规则，然而在2006年Harding V. Wealands案中又重新在赔偿数额的计算
上采用双重标准，而之所以这么作就是为了避免根据外国法尤其是美国法所得出的过高的损害赔偿。

德国也于1999年废除了双重可诉规则，代之以在《德国民法施行法》中针对英美法的惩罚性赔偿制度的规则。

总之，在损害赔偿限额问题时保持“双重”的适用是各国国家私法的普遍作法。

我国在涉外产品责任中与此背道而驰，在我国现行的《消费者保护法》、《食品安全法》等法律中皆有关于惩罚性赔偿制度的规定，同时还规定了两倍或三倍或十倍等赔偿额限制。

然而我国完全抛弃了双重可诉制度后，也就排除了该制度的积极功能，因此我国在涉外产品责任中可能面对根据美国法中的惩罚性赔偿制度而作出的过高的损害赔偿，而且值得注意的是美国产品责任法律的完善使得更多的当事人会尽量争取适用美国法以获得更高的赔偿。

同时，从2013年《法律适用法司法解释一》第10条来审视，涉及消费者权益保
护及食品或公共卫生安全的强制性规定有排除冲突规范指引而优先适用的地位，在产品责任的惩罚性赔偿上得以优先适用于涉外案件。

对我国而言，改革开放以来，我国一方面以生产制造业发达的产品出口大国形象自居，另一方面我国公民消费能力增强且出国旅游、留学、探亲并在境外购物消费的情况只增不减。

在这种国情下，用传统的侵权行为地法解决涉外产品责任侵权显得尤其不理智：因为这不仅会令我国出口产品在境外致消费者受损时可能承担高额赔偿，还可能令在境外购物到国内使用的我国消费者因进口产品受损时只能得到较低水平的保护。

2011年我国《涉外民事关系法律适用法》第45条系首次针对涉外
产品责任侵权单独制定冲突规范，该款显然吸收了国际前沿立法经验，采纳阶梯式连接点组成之有条件选择的冲突规范。

从立法技术上分析，该条涉及三个连接点和三个顺位，三个连接点分别是被侵权人经常居所地法、侵权人主营业地法、损害发生地法律。

三个顺位：首先适用被侵权人意思自治所选择的侵权人主营业地法或损害发生地法；其次要视情况而定，如果侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动，则适用侵权人经常居所地法或损害发生地法；再次，如果侵权人在被侵权人经常居所地存在经营活动，则适用被侵权人经常居所地法。

显然，我国立法不仅允许受害方单方意思自治，而且对受害方属人法有优先适用的倾向，这两方面系弱者利益保护原则的明示规定；同时，为平衡当事人各方利益而引入了客观的“可预见性条款”，即以侵权人是否在受害方经常居所地从事经营活动为界限，来确定准据法。

当然，如此立法同样值得质疑：在某些产品如食品、药品所致侵权案件中，伤害并非即时发生而是呈时间阶段上的持续状态，如果在长期接触问题产品的过程中当事人跨国交往，那么究竟依据哪一时间、哪一国家来判断损害发生地和经常居所地[9]？我国陕西省西安市中院2004年审理的“甘肃省公路局与日本横滨橡胶
株式会社产品责任侵权纠纷案”在侵权行为实施地与结果发生地之间，选择适用对
受害方赔偿更为有利的日本法作为准据法，尽管该案最终因证据问题被驳回，但是其选法过程显然为此类问题的解决提供了裁判思路。

对我国国际私法立法体例的选择，始终存在“独立成典”与“搭车出台”之争。

作为两种不同的立法思路，前者旨在坚持实体法、程序法、冲突法三位一体，如将国际私法规范纳入民法典，既会面临国际私法内在体系与技术衔接问题，也不利于民法典整体的逻辑建构，法律适用法本质上不同于民商事实体法，因而应当制定一部独立的国际私法法典，以完整囊括涉外民商事案件管辖权规范、法律适用规范、外国法院判决与仲裁裁决承认执行规范[10]；后者则主张国际私法虽调整涉外关系，但同为民商事法律范畴框架之内，且独立制定国际私法法典的时机不成熟，不妨趁着民法典编纂的东风尽早提上立法日程。

尽管理论上争执不休，但首先应当对现实情况加以关注，事实上自新中国成立以来甚至继改革开放以来，我国国际私法立法始终散见于不同的部门法中而未曾制定专门的国际私法规范。

1986年《民法通则》第八章被公认为是在民法体系框架内对涉外民事关系法律适用进行调整的立法选择，同时在《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《合同法》等单行法中同样存在冲突法规范。

直至2001年全国人大作出民法典起草的决定，2002年第九届全
国人大常委会第六十七次会议委员长会议审议通过了《中华人民共和国民法典(草案)第九编涉外民事关系的法律适用法》，2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自此我国冲突法立法发生质变式飞跃，同时标志着我国国际私法的法典化开始正式起步。

《民法典(草案)》第九编第86条系产品责任法律适用的专门规范，该条规定：产
品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居住地，或者同时也是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者同时又是直接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地法律。

如果直接受害人的住所地或者经常居所地同时也是被请求承担责任人的主要办事机构或者营业所所在地，或者。