准五服以制罪在中国法律传统上的地位

　2006年2月社科纵横Feb,2006

总第21卷第2期SOCIAL SCIENCES REV IEW VOL.21NO.2准五服以制罪在中国法律传统上的地位

焦现恩

(兰州大学法学院　甘肃兰州　730070)

【内容摘要】本文通过对封建社会服制在法律制度中的体现分析,说明了封建社会法律思想和法律意识儒家化的过程,指出了儒家思想在中国法律上的重要地位。

【关键词】准五服以制罪　服制　儒家化

中图分类号:D909 文献标识码:A 文章编号:1007-9106(2006)02-0091-02

中国社会深受儒家思想的影响,中国的法律自古以来也也同儒家思想密不可分。中国法律思想和人们的法律意识,无时无刻不在受儒家思想的影响。本文从准五服以制罪在立法上的确立开始,探讨一下传统的儒家思想对中国法律的影响。

《晋律》首立“准五服以制罪”的制度。“服制”本是中国古代以丧服为标志,规定亲属之间亲疏远近的一种制度。封建服制把亲属分为五等:斩衰亲,服丧三年,着不缝边的极粗生麻布丧服;齐衰亲,服丧一年或一年以下,着缝边的次等生粗麻布丧服;,服丧五个月,着粗熟麻布丧服;小功亲,服丧五个月,着稍粗布丧服;缌麻亲,服丧三个月,着细熟布丧服。服制不仅确定继承与赡养等权利义务关系,而且也确定了亲属相犯时刑罚轻重适用的原则。在刑法适用上,凡服制愈近,以尊犯卑,处罚愈轻;以卑犯尊,处罚愈重。凡服制愈远,以尊犯卑,处罚变重;以卑犯尊,处罚变轻。“准五服以制罪”制度的确立,是封建法律儒家化的重要标志之一,其影响深远,直至明清。

唐朝时期,封建法律儒家化的主要表现为“礼刑并用”。唐初在如何确定治国方略时,曾经在李世民主持下进行过热烈的讨论,以封德彝为首的一方主张“以刑威肃天下”。说:“三代以还,人渐浇讹,故秦任法律,汉杂霸道,盖欲化而不能,岂能之而不欲邪?”他指责主张以仁义治天下的魏征,是“书生未识时务,若信之虚论,必败国家。”①以魏征为首的一些人则主张以仁义治天下,说:“仁义,礼之本也;刑罚,理之末也。”②并反驳封德彝的责难,说:“五皇三帝不易民而化,昔黄帝征蚩尤,高阳征九黎,汤放桀,武王伐纣,皆能身致太平,岂非乘大乱之后邪?”③李世民基本上采纳了魏征的意见,因为他看到了隋文帝“不悦儒术,专任刑名”,常因小过定以重罪的流弊,特别是隋炀帝“益肆淫刑”,招致“败亡亦促”的悲剧。所以推行以德礼为本,刑罚为用的政策,他用许多笔墨论证礼和法的本、用关系与统一性。唐初剔除了春秋战国时期儒法两家,各持一端以相驳诘的偏见,综合了汉以来运用礼、刑进行统治的经验,并以最高执政者———皇帝的权威身份,宣布德礼与刑罚不是对立的,不能割裂二者的统一关系,这对当时的立法与司法都有极大的影响。《贞观律》中,许多原属礼的规范,被赋予法的形式。而从汉初以来流行七百年的“春秋经义决狱”,也于唐律完满地体现了礼与刑的结合而终于废止。以继承李世民遗训著称,颇有贞观遗风的高宗李治,在他执政以后制订的《永徽

律疏》中便明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”由于封建的尊卑伦常关系,对于维护封建统治秩序,具有特殊的作用。因此,唐律以极其严厉的手段,维护尊卑等级秩序和族权、父权的统治。在“十恶”中属于齐家尊礼的竟占了一半。凡以卑犯尊,子孙供养有缺,或父母在别籍异财,居父母丧作乐嫁娶,殴骂或控告尊亲属等,便构成了“恶逆”、

“不孝”、

“不睦”罪,而被列于十恶之中。此外,妻妾于夫之祖父母、父母,侄于伯父,以及其他尊卑于尊长之间发生的法律上的纠纷或违法行为,也一律根据尊卑关系,或加罪或减罪。总之,唐律关于“十恶”的规定,说明了唐朝统治者更加注意运用法律的手段,从各个侧面来维护封建专制国家的统治。宋朝统治者推崇程朱理学,理学家的纲常天理人欲之说,也渗透到法律内容当中,使礼法结合进入到了一个新的阶段。元朝法律也受到儒家思想的影响,刑法中对违犯封建伦理的犯罪一般采取加重的原则。例如,“诸子杀其父母,虽病死狱中,仍支解其尸以徇。”“诸居父母丧,其奸父妾者,各杖九十七,妇女归宗。”另外,元律中明确了按五服亲等定刑罚的轻重。早在元初编纂《大德典章》时,便收入丧服图。《元典章・礼部》所叙礼制也列丧服图。而在《大元通制》中,则增设五服专条。如同《经世大典・宪典总序》所说:“至治以来,《通制》成书,乃著五服于令。”④五服是宗法尊卑与亲疏的区别标志,既是礼制,也是法制。在唐、宋律中虽渗透其精神,但尚未列出五服专条。元朝刑法典将五服列于篇首,表明了元朝统治者对汉族传统的封建法律文化的继承与发展。虽然按五服亲等定罪的规定还不够具体,但却为以后的明清二代提供了重要的基础。

明朝朱元璋制定的法律也很注意用儒家思想作为指导思想。他于洪武元年“命儒臣四人,同刑官讲唐律,日进二十条”⑤作为制订大明律的蓝本,不是偶然的,是和他注意礼法结合的思想密切相关的。因为唐律“一准乎礼以为出入”,使大量礼的规范法典化,是封建法典中礼法结合的典范,因而才被后世封建统治者所取法。对这一点朱元璋从总结历史经验中是深有体会的。他认为“礼乐者治平之膏粱,刑政者救弊之药石。”⑥唯有“以德化天下”兼“张刑制具以齐之”,才能求得长治久安。所以他在制定大明律之始,便明确取法于唐律。

洪武三十年大明律完成,朱元璋曾御午门,宣喻群臣说:“朕仿古为治,明礼以导民,定律以绳顽”⑦,这(下转第98页)

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灭。“身份之撤销权,因除斥期间经过之消灭,其反面即有取得时效的作用。” λω

更进一步而言,民法总则的作用在于构造了法典“总-分”的结构体系,塑造法典的统一和严密,不是从微观上要求其一般规定能完全地适用于法典各编。目前,全国人大法工委的民法典草案将现行《婚姻法》、

《收养法》原封不动地移入,没有发挥民法总则作为法典“体系化的工具”的作用,也制约了婚姻家庭法律规范的全面完善。

综上所述,亲属法是私法,亲属身份权是民事权利,这是亲属法归位民法的理论依据。亲属身份权利体系是开放的体系,具有丰富的内容,仅从道德、伦理层面立法是有限的、不完善的。民法典中,亲属法从人法中分离,独立成编,这不仅是立法技术的进步,更体现民法的人文精神。民法总则是实现法典体系形式理性的基本方式,总则的基本理论,尤其是法律行为制度是各种具体法律行为的抽象概括,作用在于保持法典体系的严密性,减少相同内容的重复规定。无论是从法理依据,还是从立法技术而言,宜将婚姻家庭规范完整地纳入民法典,设置独立的亲属法编,规定相对完善的亲属身份权利制度,塑造法典严密的“总-分”结构体系。不应只是将原有的婚姻法、收养法不作改动地编入其中。

注释:

①杨大文.民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善———关于民法婚姻家庭编的总体构想[J].民商法学,2002,(12):

56.

②顾昴然.关于中华人民共和国民法(草案)的说明.[EB/OL]./elisor/content.as p.type =‘立法聚焦’&programid=1&id=63.

③巫昌祯,夏吟兰.民法典婚姻法编之我见.[EB/OL]. /weizhang/default.asp.id= 11108.

④薛军.略论德国民法潘德克吞体系的形成[J].中外法学, 2003,(1):15.

⑤杨立新.民商法判解研究:第六辑录[M].吉林人民出版社,1999年:148.

⑥陈其炎.亲属、继承基本问题[M].国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑,1980年:6.

⑦梁慧星.中华人民共和国民法典大纲[A].徐国栋中国民法典起草思路论战[C].北京:中国政法大学出版社,2001年:49.

⑧陈小君,徐涤宇.比较法视野下的中国民法典体系[A].吴汉东.私法研究(第四辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2004年:11.

⑨杨大文.亲属法(第四版)[M].北京:法律出版社,2004年.

⑩董安生.民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则[M].北京:中国人民大学出版社,1994年:254.

λϖ张俊浩.民法学原理(第三版)(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000年:339-440.

λω史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000年:40.

(上接第91页)可以说是朱元璋总的法律思想。所谓“明礼以导民”,就是用传统的封建礼教从思想到行动束缚广大人民,所谓“定律以绳顽”,就是用严酷的刑罚惩治危害国家统治的“凶顽”。这是朱元璋在新的历史条件下对于礼法结合的概括。礼法结合的思想不仅指导着《大明律》的制订,也体现在具体的规范当中,例如,对于违反典礼教化的处罚,明律轻于唐律,但对于威胁国家统治的严重犯罪,较唐律加重。这是在封建社会后期阶级矛盾复杂尖锐的条件下,礼刑两手的具体运用。此外,尊卑贵贱同罪异罚、“存留养亲”、

“同居亲属有罪得互相容隐”、“奴卑不得告主”、“弟不证兄、妾不证夫、奴婢不证主”,则是礼刑结合在法律规范上的表现。再者,明朝非常明确的提出依五服定罪量刑。明律将“丧服图”列于篇首,以示对于服制的重视。太祖曾就此明白表述:“此书(指明律)首列二刑图,次列八礼图者,重礼也。”⑧服制原属礼的范围,以服制载于律,雄辩地说明了礼与法的结合,以及家族伦常关系的悠久影响。不仅如此,服制还是裁定罪刑的重要标准之一。明人王肯堂在明律《笺释》中说:“律首载丧服者,所以明服制之轻重,使定罪者由此为应加应减之准也。”在明代凡审理有关亲属间的案件,须先问明是何称呼,是何服制,以便定罪量刑符合礼制。如同元人龚端礼在《五服图解》中所说:“欲正刑名,先明服纪。服纪正则刑罚正,服纪不正,则刑罚不中矣”,由此可见,服制与刑罚的密切关系。根据大明律,凡亲属间的侵犯与伤害行为,根据亲属尊卑关系另有一系列特殊规定。例如,对人身的侵犯,血缘愈近,处刑愈重,但尊卑异罚。子孙殴祖父母、父母者处斩刑;杀死者,凌迟处死。卑幼殴本宗及外姻缌麻兄姐,杖一百;小功兄姐杖六十、徒一年;大功兄姐杖六十、徒一年半。反之,尊长杀伤卑幼,血缘愈亲,则定罪愈轻。如系奸非罪不论尊卑长幼,关系愈近,惩罚愈重。对亲属间的财产相犯,关系愈近,刑罚愈轻,一般减等治罪。例如,不同财共居的亲属间相盗者,期亲减凡人五等、大功减四等、小功减三等、缌麻减二等、五服之亲减一等。尊长卑幼,不管同居与各居,亲属间自相诈欺者,也按照亲属相盗律递减论罪。但根据《嘉庆续纂条例》:“凡窃盗同居父、兄、伯、叔与弟,知情而又分赃者,照本犯之罪加减二等”,而不再以五服亲等区别论罪。此外,明律将汉以来“同居相为隐”的范围,扩大到岳父母与女婿之间。

随着满族封建社会的进展,清朝也用服式来区别贵贱等级。天聪六年十二月,皇太极降谕定“服式之制”,对八旗诸贝勒以下衣冠服式作了明确规定:“八固山诸贝勒在城中行走,冬夏俱服朝服,出外方许服便服。冬月入朝,许戴元狐大帽,居家戴尖缨帽及貂鼠团帽。春秋入朝,许戴尖缨貂帽,夏月许戴缨凉帽。素蟒缎各随其便,不得擅服黄缎及五爪龙等服。若系上赐,不在此例……”⑨稍后,皇太极又颁布上谕:“我国衣冠,当有定制。朕向欲辨服色,正名分,虑国人更制不易,是以未及分别耳。特定入朝冠服之制:凡朝期俱用披领,平居止用袍。自八大臣以下,庶人以上,毋得戴尖缨帽,冬则戴缀缨圆皮帽,夏则用凉帽,其黑狐大帽系御赐者,入朝准戴,平居俱行禁止,即大臣自制者亦不准戴。至缎靴,惟总兵官以下,旗长以上,入朝许用之,庶人不许。御前侍卫,及贝勒下护卫,与新附蒙古不禁。凡一应人等,棉褂、皮褂无袖者,及腰带之宽者,止许出外服之,平居不许。”衣冠服式日趋繁琐,反映了封建等级制度的发展和汉族传统礼制的影响。

从服制的发展,我们可以清晰地看出,封建儒家的思想一直在对中国的法律制度和法律意识产生影响。这是中国不同于外国的具有中国特色的东西。可以说,封建社会的法律发展的历史,就是一部儒家思想如何与中国法律制度和法律意识相融合的历史。

注释:

①③《唐鉴》.

②《贞观政要》.

④《元史》.

⑤《史》.

⑥《明太祖实录》.

⑦《明史》.

⑧《唐明律合编》.

⑨《清太宗实录》.

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