民诉讲义

（3）特殊案件
1）继承：应当通知；共同原告；是否放弃继承权
2）保证：一般保证的先诉抗辩权
4、代表人诉讼
（1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60)
（2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－协商－指定(意见61)
（3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法54\55\53――与必要共同诉讼（经承认后发生效力）、普通共同诉讼（不发生效力）的区别
第一，可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第16条）
（1）代位权诉讼（2）撤销权诉讼（3）合同转让情形下的第三人（合同法解释第16、24、27、28条）
（4）有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条）
（5）人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条）
3）代理权限（诉59）：上诉反诉；调解
四、证据
（一）基本理论
1、证据种类（诉63）
（1）物证与书证
（2）鉴定结论：法定性
（3）证人证言（证53－58）
1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条)
未成年人、精神病人、残疾人
2）证人出庭作证原则
可不出庭：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证56条）
3）监护（意见10）：被监护人住所地
4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地
5）诉前财产保全（意见31－32）：财产所在地
小结：无被告住所地的有：A原告住所地；B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损；
（3）专属管辖：继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地
涉外：合资、合作、合作勘探――中国法院
(4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见64)
5、第三人(民诉法56、意见65\66)
无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别：
区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人
1、参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系
双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）
[例]下列由原告住所地人民法院管辖的有？
A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案
B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费
C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚
2、参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加 申请参加或法院通知其参加
3、诉讼地位不同 处于原告的地位，享有原告的诉讼权利 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度
C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件
D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件
〔例〕以下案件中，法院将不公开进行的有：
A．某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行
B．适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行
我们的目标：民诉不丢分！
我们的工作：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。
我们的方法：听课理解重点、课下记忆重点、做题巩固重点！
民事诉讼法结构图
导论
诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求
3）不能旁听与可以对质
2、证据分类
（1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
（2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类
（3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类
（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
1、举证
（1）举证责任：预先规定；一方当事人承担；本证与反证
各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）
（06－3－37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？
A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭
B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭
C．法院适用特别程序，只能采用独任制
A．甲承担举证责任 B．甲、乙均应承担举证责任
乙承担举证责任 D．丙作为证人承担举证责任
违法行为（方法发明）
过错推定：建筑物/医疗侵权
因果关系：环境污染/共同危险/医疗侵权
第二，不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条
1）牵连管辖不能否定约定管辖、专属管辖、约定仲裁
2）产品质量案件中，供货方没有责任
3）一物数卖、善意取得
6、代理人（民诉法57、意见67－69）
1）代理人的种类
2）委托代理人的资格--人民法院认为不适合当代理人的人
诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）
（04－3－36）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉
B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同
C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养
D．王某起诉李某，请求解除收养关系
诉讼标的：争讼的民事法律关系
（4）当事人、法院确定管辖的权利（力）
当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议
法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移
（5）管辖恒定——一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意34）
三、当事人
1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题）
其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构
D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭
（2）回避（诉45－48）
适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因
申请回避：时间（开庭审理时）；决定权
复议：是否暂停工作
复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；罚款、拘留——上一级（诉105）；申请调查收集证据（证19）；执行行为异议裁定——上一级（诉202）
C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院
D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理
（2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、52－56条）
挂靠\借证\民事合伙\分立\保证\继承\代理连带\财产共有
C．法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行
D．甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件
二、主管与管辖
1、主管问题
（1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼
2、级别管辖
中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉意见第1－3条）
（1）重大的涉外案件；
诉讼标的：共同——同一种类
构成要件：当然构成——法院、当事人的态度
可分性：不可分――可分
〔例〕以下属于普通共同诉讼的是：
A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉
B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院
2、特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条）
下属机构（意41）、雇佣（意42、45，人身9雇员因故意或者重大过失）、分立合并（意50）；
个体工商户（意46）、民事合伙（意47）；
死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女——其他近亲属
3、共同诉讼
（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第57－58条）
（2）在本辖区内有重大影响的案件；
（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
1）海事海商案件
2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠纷案件
3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地－仲裁协议签订地、被申请人住所地）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）。
诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中
诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的要素
一、基本原则和基本制度
1、基本原则：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等）
2、基本制度：
（1）合议：
独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解）
最高人民法院——认为应当由本院审理的案件（诉21）
3、地域管辖
（1）一般地域管辖：
A住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年
B原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条）
身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人
保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年
1）合同纠纷的举证责任分配（《证据规定》第5条）
2）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（ 《证据规定》第4、6、7条）
甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？