杨秀清民诉讲义
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第06节-主管与管辖(3)-杨秀清
（二）类型：明示协议管辖与默示协议管辖。
第127条第2款规定了默示协议管辖制度，即当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
（三）与法定管辖的关系【独角兽特别提醒】确定合同纠纷与侵权纠纷的管辖时，有效协议管辖优先于法定管辖适用。
（四）协议管辖的特殊适用1．《解释》第31条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。
2．《解释》第32条：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。
3．《解释》第33条：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
五、共同管辖与选择管辖1．共同管辖：两个以上法院对同一纠纷案件有管辖权。
2．选择管辖：当事人向两个以上有管辖权的法院其一提起诉讼。
当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
第五节裁定管辖一、移送管辖：第36条1．移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。
既可以同级法院移送，也可以上下级法院移送，且无需上级法院同意。
2．移送管辖的次数：只能1次，即受移送法院不得再自行移送。
3．移送管辖的时间：《解释》第35条：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前移送。
4．管辖恒定问题：（1）有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。
（解释第37条、38条）（2）《解释》第39条：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
5．两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第12节民事诉讼法-民事诉讼证据(1)-杨秀清
第七章民事诉讼证据第一节民事证据概述一、证据与证据材料（一）民事证据即能够证明案件真实情况的事实资料。
而证据材料是指当事人收集并提供给法院以及法院调查收集的能够证明案件真实情况的资料。
（二）证明标准1．一般证明标准：高度可能性（解释第108条）2．提高的证明标准：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或赠与事实的证明，需达到排除合理怀疑的标准。
（解释第109条）二、证据特征1．客观性2．关联性3．合法性第一、形式合法；第二、收集手段合法；《民诉解释》第106条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第三、证据材料转化为证据合法——质证，但是人民法院依职权主动调查收集的证据除外。
第二节民事证据的种类一、书证、物证、视听资料与电子数据（一）四种证据的鉴别1．书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容证明案件事实；物证是以物品本身的特征来证明案件事实。
2．书证的特殊规定：（1）当事人提交书证应当以提交原件为原则。
《民诉解释》第111条规定，民事诉讼法第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。
前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
（2）书证提出命令及后果《民诉解释》第112条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。
09律政冲班杨秀清民诉讲义
民事诉讼法与仲裁法一、单项选择题1、根据民事诉讼法的规定，下列关于级别管辖的规定，哪一选项是不正确的？【C】A、督促程序无论数额大小都由基层人民法院管辖B、根据级别管辖权限，最高人民法院可以管辖其认为有管辖权的案件C、仲裁裁决的执行管辖法院的级别取决于仲裁裁决是否具有涉外因素D、协议管辖不可以变更级别管辖2、2006年10月，户口在A区的孙某与户口在B区的吴某结婚后共同居住在C区。
2007年3月，吴某因在D区犯盗窃罪，2007年7月被D区法院判处有期徒刑6年，并关押在D区的监狱。
2009年2月，孙某欲与吴某离婚，下列哪一个法院有管辖权？【C】A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院3、根据民事诉讼法的规定，下列关于管辖的表述，哪一选项是不正确的？【B】A、当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖B、人民法院因管辖权发生争议协商不成时，可以直接报请共同上级人民法院指定管辖C、根据管辖恒定的原则，人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区划变更的影响D、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，人民法院在立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院4、关于当事人资格的表述，下列哪一选项是不正确的？【C】A、当事人诉讼权利能力与当事人适格均是有关当事人资格的概念B、当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人资格，与具体的诉讼没有直接的联系；而当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，与具体的诉讼有关C、就民事诉讼而言，只能以当事人是否是诉讼所要解决的民事法律关系的主体作为判断当事人是否适格的标准D、就法人而言，诉讼权利能力不因法人的具体性质与经营范围而有不同5、甲某与乙某一同外出，途经某地时，甲某与因丙公司公务出差的丁某发生冲突，乙某见甲某与丁某发生激烈的争吵并撕打，即上前帮助甲某，丁某被甲某与乙某打伤。
丁某诉至法院要求甲某赔偿。
下列关于本案所涉及人员的说法，哪一项是正确的？【A】A、乙某应作为本案的共同被告，因为乙某与甲某共同实施了对丁某的侵权行为B、丙公司是本案的无独立请求权第三人，因为丁某是在为丙公司出差过程中被打伤C、乙某不应作为本案的被告，因为是甲某与丁某先发生争吵并撕打D、丙公司是本案的证人，因为其需要为丁某为其公务出差作证6、市交通局为了维护某条国道的交通安全，在国道两侧栽种了桧柏树，几个月之后，国道一侧梨园的梨树均发生程度不同的梨诱病，致使56户梨农遭受经济损失。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第08节民事诉讼法-当事人(1)-杨秀清
第五章当事人第一节当事人概述一、当事人的民事诉讼权利能力民事诉讼中的当事人，是指因民事权利与义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的人。
2．未成年人与精神病患者的当事人资格。
3．非实体当事人的情形：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属。
二、当事人的民事诉讼行为能力（当事人诉讼能力）民事诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。
民事诉讼行为能力与民事行为能力有密切的联系，即有完全民事行为能力的人是有民事诉讼行为能力的人；无民事行为能力的人或者限制民事行为能力的人是无民事诉讼行为能力的人。
【经典例题】1．关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？（2013/3/38）1 A．一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B．一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人C．未成年人均不具有诉讼行为能力D．破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉2．关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（2012/3/81）21【答案】BDA ．当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人B ．有当事人能力的人一定是适格当事人C ．适格当事人一定具有当事人能力D ．当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定第二节 原告和被告一、以民事法律关系为依据 二、法人和行为人问题1．法人和内部工作人员：取决于工作人员的行为是否为执行工作任务行为。
2．行为人作为当事人《解释》第62条：（1）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（3）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
三、法人与分支机构问题法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立但没有领取营业执照的分支机构，由法人作为当事人。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第23节-执行程序(1)-杨秀清
第二十一章执行程序一、执行的原则注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。
二、执行的一般规定（一）执行管辖1．发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
2．发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。
认定财产无主的判决，由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有。
3．当事人申请执行仲裁裁决，由被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院执行。
（二）执行异议1．当事人、利害关系人对执行行为的异议民诉法第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。
当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。
当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
（1）《最高人民法院关于热门法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条规定：有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：第一、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；第二、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；第三、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；第四、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违法法律规定的；第五、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。
（2）该司法解释第7条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第225条规定进行审查：第一、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；第二、执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；第三、人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第18节-简易程序、第二审程序-杨秀清
第十四章简易程序一、简易程序的适用范围1．可以适用简易程序的法院：基层人民法院和它的派出法庭2．审级：第一审民事案件3．适用案件（1）法定适用案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
（2）约定适用案件：第157条第2款：基层人民法院和它派出的法庭审理简单案件以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
应当在开庭前提出。
口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或者捺印确认。
（解释第264条）4．不得适用简易程序的案件《民诉解释》第257条：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件5．简易程序转为普通程序《民诉解释》第258条：人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日起计算。
该解释第260条：已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。
二、简易程序的具体规定1．起诉：书面起诉为原则，口头起诉为例外。
2．审理前准备：（1）简便传唤与送达根据《民诉解释》第261条的规定，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。
法院按照原告提供的被告送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：第一、原告提供了被告准确的送达地址，但法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。
第二、原告不能提供被告准确的送达地址，法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
（2）当事人就简易程序适用提出异议：异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。
民诉法讲义——杨秀清
第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制二、民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。
诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。
诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。
第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的效力注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别二、民事诉讼法与相邻法的关系1.与民事实体法的关系2.三大诉讼法的关系第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则含义：权利的同等性与权利的对应性注意与同等原则与对等原则的适用二、辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。
适用于审判程序。
注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。
三、处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。
内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。
处分原则贯穿于诉讼的全过程。
注意：当事人程序选择权第二节基本制度一、合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。
注意一审合议庭中的审判员与陪审员有同等的诉讼权利与义务。
注意：1、参审制不同于陪审制2、陪审员参加争议案件的合议庭二、回避制度1 、回避的情形：2、回避的决定权：民事诉讼法第47条三、公开审判注意：1、不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。
2、不公开审理与不公开质证的区别四、两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件第三章主管与管辖第一节民事诉讼主管一、法院主管的概念与范围注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。
二、法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系1、与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第24节-执行程序(2)-杨秀清
（三）执行和解1．适用：执行程序中可以和解，不可以调解。
2．和解协议内容：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。
（和解规定第1条）当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
（执行和解规定第6条）3．和解协议形式：一般应当采取书面形式。
（和解规定第1条）4．达成执行和解协议的法律效力（1）裁定中止执行和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。
中止执行后，申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。
（执行和解规定第2、3条）（2）执行结案。
和解协议自觉履行完毕，法院作执行结案处理。
（3）申请恢复执行或提起诉讼。
第一、被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
（执行和解规定第9条）第二、执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
（第18条）第三、申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。
执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。
（第14条）恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。
（第13条）但是，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。
（第15条）第四、申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第14节-民事诉讼中的证明(1)-杨秀清
第八章民事诉讼中的证明第一节证明的对象一、证明对象的范围当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。
其中，实体法事实：《解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：第一、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第二、主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
二、不需要证明的事实（一）法定范围《民诉解释》第93条：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二至四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
（二）诉讼中自认1．自认的基本内容。
《民诉解释》第92条第1款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。
2．对自认的限制。
该解释第92条第2款的规定，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用有关自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
3．当事人的默示承认。
即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
4．诉讼代理人的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。
但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第20节-审判监督程序(2)-杨秀清
第三节基于当事人诉权的申请再审一、申请再审的条件1．对象是生效的判决、裁定和调解书。
2．主体是当事人及案外人。
《民诉解释》第375条：当事人死亡或者终止，其权利义务承继人可以申请再审，但是，判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书所确定的债权转让，受让人申请再审，人民法院不予受理。
3．法定期间是法律文书发生法律效力后6个月内。
有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
（第205条）4．管辖法院是上一级人民法院；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。
当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
《解释》第379条：当事人分别向原审人民法院和上级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。
（第199条）5．法定情形：针对判决裁定的情形同检察院抗诉情形针对调解书（第201条）：调解违反自愿原则或者内容违反法律规定。
6．不予受理申请的情形《民诉解释》第383条：当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
二、申请再审的范围1．对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审；但就判决、调解书中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。
（解释第382条）2．按照特别督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。
（解释第380条）三、法院对当事人再审申请的审查与处理（一）再审申请的审查1．人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭围绕再审事由是否成立进行审查。
2．人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查。
（二）终结审查《民诉解释》第402条：再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。
杨秀清民诉讲义
上编民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事诉讼民事诉讼是指人民法院审理民事案件，当事人进行诉讼活动过程中，人民法院、当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而依法进行的全部诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。
二、民事纠纷的解决制度多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。
其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。
三、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力即民事诉讼法所适用的范围，包括对人、对事、时间以及空间效力四个方面。
民事诉讼法对人的效力，即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。
民事诉讼法与仲裁法虽然均属于民事程序法，但在适用上存在着很大的区别，即在中国法院审理涉外民事纠纷时，只能适用我国民事诉讼法，但是，在我国仲裁机构审理涉外案件时，可以根据当事人的选择或者其他因素而适用外国仲裁法。
第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则当事人诉讼权利平等的含义包括两个方面：一是诉讼权利的相同性，即在诉讼过程中，双方当事人的主要诉讼权利是相同的；二是诉讼权利的对应性。
二、同等原则与对等原则《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
”《民事诉讼法》第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
”三、辩论原则辩论原则可以从以下方面理解：第一，当事人可以在整个审判过程中行使其辩论权；第二，辩论的内容广泛，既可以是程序方面的问题，也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题；第三，辩论的形式多样，包括口头辩论与书面辩论。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第07节民事诉讼法-诉-杨秀清
第四章 诉第一节 诉的概念诉就是当事人向法院提出的请求。
第二节 诉的要素一、诉的主体：当事人二、诉的标的诉讼标的，是当事人之间发生争议，提请人民法院裁判的民事权利义务关系。
注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别：当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的；具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物；当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。
三、诉的理由诉的理由包括事实理由与法律理由。
第三节 诉的种类【独角兽特别提醒】1．结合案例判断诉的种类时以当事人的诉讼请求为基础，变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉，但不必然包含。
2．单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物，标的物只存在于给付之诉。
3．诉的种类的分析仅适用于诉讼事件，非讼事件不涉及诉的种类的问题。
【经典例题】甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。
在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。
关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（2011/3/37）1A ．作为新的诉讼受理，合并审理B ．作为诉讼标的变更，另案审理C ．作为诉讼请求增加，继续审理D ．不予受理，告知甲可以另行起诉 诉的种类 确认之诉变更之诉（形成之诉） 给付之诉含义：请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉种类：肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉 特点：具有确认的现实必要性，即具有确认的利益 含义：请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉 特点：法定性，即提起变更之诉需要有法律上的授权含义：请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益分类 物的给付之诉行为给付之诉 积极行为给付之诉 消极行为给付之诉第四节反诉一、反诉的特点1．反诉主体的特定性。
《解释》第233条1款：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
2．反诉目的的对抗性：抵消或者吞并本诉请求。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第21节-特别程序-杨秀清
第十七章特别程序一、特别程序的特点1．审判组织：除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件实行独任制；2．实行一审终审，并且不适用审判监督程序。
二、选民资格案件1．申诉处理前置；2．起诉人起诉，并且对起诉人无限制；3．审理中的参与人特殊：起诉人、选民资格本人以及选举委员会的代表应参加案件的审理。
三、宣告公民失踪或者死亡案件1．公告是必经程序；2．宣告失踪的法律后果及失踪人出现后的处理（1）指定财产代管人人民法院在判决宣告公民失踪的同时，应当指定失踪人的财产代管人。
根据《民法总则》第42、43条的规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。
财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
（2）财产代管人的变更第一、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管人的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。
申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。
第二、财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
此外，宣告公民失踪后，财产代管人由此而取得进行诉讼的诉权。
（3）宣告失踪判决的撤销被宣告失踪的公民重新出现后，该公民本人或者利害关系人有权向作出失踪宣告判决的人民法院提出申请，请求撤销原判决。
人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第16节-期间送达、法院调解、保全与先予执行、强制措施-杨秀清
第九章期间、送达一、期间（一）期间分类期间分为法定期间与指定期间，法定期间也称为不变期间，指定期间也称为可变期间。
（二）期间计算1．期间开始的时、日，不计算在期间内。
2．期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。
3．诉讼文书的在途期间不包括在内。
（三）期间的耽误和顺延期间的耽误，是指当事人在法定期间或者指定期间内，因为某种原因没有实施或完成应当实施或完成行为的状态。
《民事诉讼法》第76条对期间的顺延作出了相应的规定，主要包括以下内容：1．申请顺延的事由。
如果当事人有正当理由在规定的期间内没有实施或完成应实施或完成的诉讼行为的，可以申请顺延期间。
该正当理由包括：（1）不可抗拒的事由，即不能预见、不能避免和无法克服的客观情况；（2）其他正当事由，具体情形可由法官根据案情来裁量。
2．申请顺延的时间。
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
二、送达1．送达方式：直接送达、留置送达、委托送达、电子送达、邮寄送达、转交送达与公告送达。
2．留置送达的适用（1）适用留置送达时，应经有关人员见证后将诉讼文书放在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程。
（2）简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。
（3）调解书不得留置送达，可由本人或者代收人签收。
3．增加了采用传真、电子邮件等方式送达。
第87条：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。
第十章法院调解一、法院调解的含义法院调解的两层含义：1．法院行使审判权解决争议案件；2．调解的基础是私权处分。
不得适用调解的范围：《民诉解释》第143条的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不得调解。
杨秀清 司法考试 民事诉讼法 系统精讲班 第七章 民事诉讼证据
民事诉讼法主讲老师：杨秀清第七章民事诉讼证据第一节民事证据概述一、证据与证据材料民事证据，即能够证明案件真实情况的事实资料。
而证据材料是指当事人收集并提供给法院以及法院调查收集的能够证明案件真实情况的资料。
证明标准：盖然性占优标准二、证据的特性1、客观性2、关联性3、合法性第一、形式合法；第二、收集手段合法；《证据规定》68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收集的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第三、证据材料转化为证据合法——质证，但是人民法院依职权主动调查收集的证据除外。
第二节民事证据的种类一、书证、物证、视听资料与电子数据（2010/三/83）（一）四种证据的鉴别书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容证明案件事实；物证是以物品本身的特征来证明案件事实。
（二）书证与视听资料的区别书证与视听资料的相同之处在于两者均以所载明的内容证明案件事实，其核心区别在于，书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。
而视听资料的内容则存储于特定的仪器之中，不具有直观性，因此，较为容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。
（三）电子数据是指以电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式记载的内容证明案件事实的证据。
与视听资料：第一、视听资料受众门槛低，一般人即可录制、播放；而电子数据在收集、审查上往往需要借助专业机构；第二、视听资料具有形象性；而电子数据具有抽象性，在阅读和理解上需要专业人士的判断。
二、证人证言（2011/三/83）（一）证人资格1、单位与个人可以成为证人，不能正确表达意思的人不能作为证人。
（民诉法72条）《证据规定》第53条的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
2、下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员（二）证人的出庭作证义务证人不出庭的法定情形：第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。
杨秀清民事诉讼法讲义 普通程序
杨秀清民事诉讼法讲义（十一）第十三章普通程序第一节普通程序的审理阶段一、起诉与受理1、起诉条件的理解与适用根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉应当具备以下条件：第一，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求、事实和理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
注意：原告的适格；被告下落不明不等于不明确；诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利；起诉证据不同于胜诉证据：《证据规定》第1条的规定，原告起诉时应提供符合起诉条件的相应的证据。
2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用核心：在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。
注意：不予以受理、驳回起诉与驳回诉讼请求后当事人针对文书本身以及针对案件的相应权利。
3、对特殊情况的处理第一、撤诉后的再起诉问题；对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
（民诉法111条）第二、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题；（民诉法111条）判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决维持收养关系的案件，原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的，人民法院不予受理。
此外，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，原告无新情况、新理由，在6个月内起诉的，人民法院不予受理。
（意见144条）第三、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题；（意见152条）即裁判生效后，有新情况、新理由，一方要求增加或者减少费用的，按照新案处理。
第四、对于超过诉讼时效起诉的处理。
（意见153条）应当受理，查明无中止、中断事由的，应判决驳回诉讼请求。
根据《诉讼时效解释》第3条与第4条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第17节-普通程序-杨秀清
第十三章普通程序普通程序是人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。
相对于简易程序而言，第一审普通程序具有以下基本特点：1．完整性与系统性；2．普适性。
第一节普通程序的审理阶段一、起诉与受理1．起诉条件的理解与适用第119条：起诉应当具备以下条件：第一，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求、事实和理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
注意：原告的适格；被告下落不明不等于不明确；权利的可诉性与可保护性不同；起诉证据不同于胜诉证据。
2．立案登记制根据《民事诉讼法》第123条和《民诉解释》第208条的规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。
人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第119条的规定，且不属于第124条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。
需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。
在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。
经过审查，对于符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理。
原告对裁定不服的，可以提起上诉。
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第124条规定情形的，裁定驳回起诉。
人民法院受理民事案件后，就产生以下法律后果：第一、人民法院取得了对该争议案件的审判权；第二、人民法院取得对该争议案件的排他管辖权，其他法院不得重复受理案件，受理案件的法院也不得将案件再移送给其他有管辖权的人民法院；第三、双方当事人取得相应的原、被告诉讼地位。
3．不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用核心：在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。
【经典例题】张丽因与王旭感情不和，长期分居，向法院起诉要求离婚。
2011年新东方名师点睛班杨秀清民诉讲义
民事诉讼法与仲裁法一、单项选择题1、根据民事诉讼法的规定，下列关于管辖的表述，哪一选项是不正确的？A、公示催告程序无论所涉及票面金额多少都由基层人民法院管辖B、涉外港口作业引起的纠纷由港口所在地人民法院管辖C、根据管辖恒定原则，法院的管辖权不受当事人住所地变更的影响D、仲裁裁决的执行管辖法院的级别取决于该裁决是否具有涉外因素2、户籍在A区的甲某与户籍在B区的乙某2007年6月结婚。
2008年1月，乙某因工作原因住在C区后与甲某分居。
2008年9月，乙某在D区犯罪被法院判处有期徒刑5年，并于2008年12月开始关押在D区的监狱。
2010年6月，甲某决定起诉与乙某离婚。
下列哪一个法院对此案有管辖权？A、A区人民法院B、B区人民法院C、C区人民法院D、D区人民法院3、下列关于管辖异议的说法，哪一项是正确的？A、被告提出管辖权异议，通常应当在提交答辩状期间提出B、被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当分别审查并作出裁定C、被告对管辖权异议的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议D、无独立请求权第三人是否有权提出管辖权异议，取决于该案是否涉及到其民事责任4、根据民事诉讼法的规定，下列哪一种案件，被告住所地没有管辖权？A、因保险合同纠纷提起的诉讼B、对被监禁的人提起的诉讼C、因解除婚姻关系提起的诉讼D、因铁路运输合同纠纷提起的诉讼5、甲某去世时留下一幅字画给其子乙某，乙某将字画借予同学丙某临摹，丙某擅自将字画出售给丁某。
因丙某未及时将字画交付丁某，丁某诉至法院要求丙某交付字画，诉讼过程中，乙某得知此事。
关于本案的说法，哪一项是正确的？A、法院可以追加乙某参加诉讼B、乙某参加诉讼后，可以行使变更诉讼请求的权利C、乙某参加诉讼后，可以对本案的管辖权提出异议D、乙某参加诉讼后，如经过传票传唤，开庭审理时无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决6、甲公司与乙公司签定一份500吨水泥的买卖合同，合同约定乙公司接到水泥后三个月不提出质量异议，视为水泥无质量问题。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第19节-审判监督程序(1)-杨秀清
第十六章 审判监督程序第一节 基于审判监督权的再审一、提起再审的程序（一）提起主体民诉法第198条：院长提交审判委员会决定再审；上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审（二）客体：判决、裁定与调解书二、重审、提审与再审的比较第二节 基于检察监督权的再审一、人民检察院监督方式人民检察院是我国的法律监督机关，有权对民事诉讼活动实行法律监督。
具体可以通过三种方式：第一、对人民法院作出的生效判决、裁定具有抗诉情形，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，依照法定程序和方式提出抗诉；第二、对人民法院作出的生效判决、裁定具有抗诉情形，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，依照法定程序和方式提出再审检察建议；第三、对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为提出检察建议。
二、抗诉的条件1．抗诉与检察建议的主体（民诉法第208条）【注意】抗诉情形是民诉法第200条，调解书抗诉情形是损害国家利益、社会公共利益抗诉 最高人民检察院 上级人民检察院地方同级人民检察院 针对各级人民法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉向最高人民法院提出抗诉针对下级人民法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉向自己的同级人民法院提出抗诉针对地方同级人民法的生效判决、裁定、调解书不得抗诉提请上级人民检察院向该上级检的同级人民法院提出抗诉【经典例题】关于检察监督，下列哪一选项是正确的？（2013/3/49）1A ．甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议B ．丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁C ．丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议D ．戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉2．抗诉的对象：生效的判决、裁定、调解书，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决不得抗诉。
独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第04节--主管与管辖(1)-杨秀清
第三章 主管与管辖第一节 民事诉讼主管主管⎩⎪⎨⎪⎧主管范围：平等主体之间财产关系和人身关系纠纷劳动争议的处理方式：和解、调解自愿，劳动争议仲裁是诉讼的前置性程序人民调解⎩⎪⎨⎪⎧人民调解不是诉讼的前置程序人民调解协议本身不具有强制执行力，但具有合同的约束效力人民调解协议经司法确认有效后，具有强制执行力人民调解协议的司法确认适用特别程序第二节 管辖概述 管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
一、确定管辖的原则1．便利于当事人进行诉讼。
2．便利于案件的审理与执行。
3．均衡各级人民法院的工作负担。
4．确定性和灵活性相结合。
5．有利于维护国家主权。
二、管辖的分类在民事诉讼理论上，根据不同的标准，可以将管辖划分为不同的种类。
具体如下：1．法定管辖和裁定管辖。
2．专属管辖和协议管辖。
3．共同管辖和合并管辖。
第三节 级别管辖一、划分依据：平衡各级法院职能负担二、各级法院管辖范围1．基层人民法院管辖第一审民事案件，本法另有规定的除外。
2．注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第18条（1）重大涉外案件；《民诉解释》第1条：重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
专利纠纷案件（《解释》第2条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖）、海事海商案件、公益诉讼案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。
3．高级人民法院管辖其辖区内有重大影响的案件。
4．最高人民法院管辖全国范围内有重大影响的案件以及其认为有管辖权的案件。
【关联知识】1．移送管辖、管辖权转移、管辖恒定、管辖权异议可以针对级别管辖适用。
2．协议管辖（包括应诉管辖）不得改变级别管辖。
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五、案情 2007 年 3 月，甲市化工厂与乙市化学公司在丙市签定一份化工原材料买卖合同。合同 约定：2007 年 4 月至 9 月底之间分三批供应化工原材料 60 吨，货到付款；一方违约，应向 对方支付标的总额 5%的违约金。2007 年 4 月，化工厂供应一批原材料 20 吨后即停止供货。 虽然化学公司多次催要，但化工厂迟迟不供货。9 月 29 日，化工厂决定将剩余 40 吨原材料 一次供应给化学公司，并在装车前以传真通知化学公司接货。化学公司传真表示，因化工厂 迟迟不供货，为保证正常生产，已高价从市场上购买原材料，要求解除合同；如果因此发生 争议，应提交北京仲裁委员会仲裁解决。化工厂传真表示，因为 40 吨化学原材料已由丁市 的运输公司运出，不同意解除合同。就此问题，协商不成，由北京仲裁委员会仲裁解决。运 输公司运输途中，在路过乙市一座桥时，因与乙市客运公司的客车相撞，致使化学原材料泄 露至桥下的河中，致使河边的养殖专业户因河水污染而遭受损失。 根据案情回答以下问题： 1．本案中，化工厂与化学公司之间以传真形式签定的仲裁协议是否有效？
二、案情 甲市 A 县的刘某与乙市 B 区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市 C 区的一套 房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的 M 仲裁委员会进行仲裁。 之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。 刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠 纷。刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M 仲裁委员会受理了此案。在 仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁 员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了 回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次 开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议 无效，请求驳回刘某的仲裁申请。 经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。 仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期 间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。 问题：
三校名师 司法考试
010-82098598/99 400-882-2299
4．如果 9 月 29 日化工厂将剩余 40 吨原材料一次性供应给化学公司后，化学公司被石 化公司吞并，此时，石化公司能否依据原仲裁协议以化工厂为被申请人请求仲裁委员会解除 与化工厂之间的合同？为什么？
1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？
2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查
作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
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三校名师 司法考试
6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
四、案情 老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作， 其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》 杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为"村霸"进行刻画， 侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。 法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告， 其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇 党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判 决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创 作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以 核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的 问题。 林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定 撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未 再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。 问题：
1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？
2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？
3．如何评价法院在一审程序中的做法？ -4-
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2011 年三校名师模考班案例分析题
民事诉讼法
4．如何评价法院一审判决？为什么？ 5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程 序？ 6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？
刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？ -2-
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2011 年三校名师模考班案例分析题
民事诉讼法
5．如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？ 6．如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？
三、案情 肖某是甲公司的一名职员，在 2006 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月， 花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2007 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007 年 11 月 27 日向 甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付 其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2006 年三季度优 秀员工奖奖金等共计 3.6 万元。 B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区法院法官赵某进行咨询。赵 某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案 承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园， 听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘 某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进 行了记录。 本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额 偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周 某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008 年 5 月 12 日， 二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履 行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。 问题：
2011 年三校名师模考班案例分析题
民事诉讼法
民事诉讼法乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，由大力公司向 铁成公司出售 3,000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大 力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2,000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的 货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1,000 吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款 并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2,000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。 大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收 货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在， 季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成 公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货 款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求 被告支付货款并解除合同的诉讼请求。 二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有 与季某关于 2,000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代 表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院 申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。 问题：
5．如果运输公司向法院起诉要求化工厂支付运费，对于该案，哪些法院有管辖权？法 院受理案件后，如果化工厂以化学公司未支付货款为由请求法院通知化学公司以无独立请求 权第三人的身份参加诉讼，法院是否应满足化工厂的请求？为什么？
6．如果在第 5 问的诉讼中，化工厂向法院提出，因运输公司的车与客运公司的客车相 撞，造成原材料损失，要求运输公司赔偿其原材料损失。该请求能否构成反诉？法院如何处 理化工厂的这一请求？
1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
3．分析二审当事人的诉讼地位。
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4．二审法院的判决有何错误？为什么？ 5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？ 6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
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4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲 公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请 再审时，已经开始的执行程序如何处理？
2．如果化工厂要求化学公司支付货款，其能否依据仲裁协议向北京仲裁委员会申请仲