2017_民诉期末考试重点

导论民事诉讼法研习方法一、民诉法的重要性二、法典是革命的圣经三、功夫在法外四、学习民诉法的两条思维路径五、民诉法与民法：车之两轮、鸟之双翼▪（一）注意与实体法用语上的差异▪（二）注意诉讼法与实体法的交错▪（三）注意民诉法的实体基准性推荐书目（1）蔡虹：民事诉讼法学（第二版），背景大学出版社2010年8月第2版。

（2）杨秀清：民事诉讼法，中国人民大学出版社2011年版。

（3）[日]谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

（4）江伟主编：《民事诉讼法》（第六版），中国人民大学出版社2013年2月版。

参考网站（1）中国民商法律网（2）中国法院网（3）法大民商经济法律网（4）诉讼法律网目录第一章民事诉讼概述第二章民事诉讼法概述第三章民事诉讼法律关系第四章诉权与诉第五章民事诉讼法的基本原则第六章民事审判的基本制度第七章主管与管辖第八章诉讼当事人第九章诉讼代理人第十章民事诉讼证据第十一章民事诉讼中的证明第十二章期间、送达和诉讼费用第十三章诉讼保障制度第十四章第一审普通程序第十五章简易程序第十六章第二审程序第十七章再审程序第十八章特别程序第十九章督促程序第二十章公示催告程序第二十一章执行程序第二十二章涉外民事诉讼程序第一章民事诉讼概述第一章民事诉讼概述本章教学目的与要求通过本章学习，使学生掌握民事诉讼的概念与特征；理解民事诉讼的目的、基本价值目标以及基本模式问题；同时，了解民事纠纷及其解决方式、民事诉讼与解决民事纠纷其他方式之间的关系，从而明确民事诉讼的功能及其在社会生活中的地位。

案引：刘某在农贸市场出售水果，城管执法局干部谢某认为刘某的水果摊位影响交通，要求另找位置，但刘某坚持不同意，于是双方发生争执。

在争执中，谢某要拿走刘某的秤杆，但刘某却抓住不放，谢某为拿走秤杆，便用右手用力猛砍刘某的一只手腕，致使刘某右桡骨中段骨折。

刘某该如何维护自己的合法权益？第一章>>第一节民事诉讼的概念和特征民事纠纷▪是平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

基本特点▪民事纠纷主体之间法律地位平等▪纠纷的内容主要是民事权利义务的争议▪民事纠纷具有可处分性（内容和解决方式）第一节民事诉讼的概念和特征ADR替代性纠纷解决机制当事人的程序选择权第一节民事诉讼的概念和特征一、民事诉讼概念民事诉讼，是指人民法院在各方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事案件所进行的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼概念分析第一节民事诉讼的概念和特征1、强制性：民事诉讼是以国家强制力解决民事纠纷的手段2、公权性：人民法院代表国家行使审判权解决民事争议3、程序性：民事诉讼必须严格按照法定程序和方式进行案例：2012年8月，王某与A房地产公司（以下简称A公司）签订了一份房屋买卖合同。

合同约定A公司将一套面积约100平方米的在建商品房以预售的形式出售给王某，总房款38万。

合同约定的房屋交付时间为2013年6月1日之前，并约定A公司如逾期交付房屋，从2013年6月2日起每天须向王某支付相当于总房款万分之五的违约金（每天190元）。

在签合同时，王某发现合同中有一项为“纠纷解决方式”，且该项为空白，没有填注任何内容。

于是王某问A公司工作人员空白项是什么意思。

A公司工作人员回答，意思就是当双方发生纠纷后，既可以找法院解决纠纷，也可以找仲裁机构，还可以找消费者协会。

王某相信了这一说法。

由于工期延误，A公司在2013年7月1日才向王某交付房屋。

此时A公司已经累计延迟交付房屋达30日，共欠王某违约金5700元。

王某欲找A公司讨违约金，但王某的亲戚张某说：“房地产公司经常赖账，不要找他们了，我们直接告他们吧。

”并声称与当地的仲裁机构相熟，怂恿王某到当地的仲裁机构申请仲裁。

王某听信了张某的话，为追讨违约金向当地仲裁委员会申请仲裁。

但仲裁委员会以没有仲裁条款或仲裁协议为由驳回了王某的仲裁申请。

王某顿感上当受骗，更增强了起诉A公司的决心。

王某于是聘请律师向当地基层法院起诉A公司。

A公司对王某在未作任何协商的情况下起诉自己亦感恼火。

于是A公司也聘请律师应诉，在法庭上提出种种抗辩理由。

两个月后，法院判决A公司败诉。

A公司于是上诉，三个月后，二审判决维持原判。

又经过一个半月，王某终于从A公司手中领取到5700元的违约金。

讨回公道的兴奋感过后，王某算了一下账，发现自己所付出的律师费、交通费、误工损失等加起来与所领取的违约金基本相当，还不算因诉讼所带来的精神上的苦恼与焦虑。

后来王某得知，同一商品楼的其他住户在与A公司协商后，都领取了4000元至6000元不等的补偿。

问题：如何从民事纠纷处理机制的角度看待此案例？第一章>>第二节民事诉讼的价值一、民事诉讼价值是民事诉讼立法者、诉讼活动参与者以及社会的其他成员希望民事诉讼活动能够达到的理想境界。

民事诉讼的价值目标体现着人们对民事诉讼程序设计的初衷，它影响甚至决定着诉讼模式的设计——程序价值公正与效益的关系第一章>>第三节民事诉讼的目的（一）民事诉讼目的的概念和意义•1、民事诉讼目的–是指民事诉讼制度是为什么而设立的。

更为准确的表述应当是，民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。

•2、民诉诉讼的意义–（1）可以为民事诉讼法学的其他基本理论提供一个更高层次的理念，从而在对其他基本理论的研究中，在民事诉讼的出发点上获得共识，推动其他基本理论纵深发展。

–（2）可以为我国民事诉讼立法的完善提供一个基本指导方向。

–（3）可以为法官进行法律解释提供方向性的指导，在成文法不甚完善的国家，这种指导尤为重要。

▪（二）国外学者关于民事诉讼目的论的学说•1、私权保护说－－19世纪初期，德国萨维尼•2、维护私法秩序说－－20世纪初期，德国标罗•3、纠纷解决说－－二战后，日本兼子一•4、程序保障说－－英美、日本（井上治典）•5、权利保障说－－日本，竹下守夫•6、多元说▪（三）我国学者关于民事诉讼目的论的学说•1、多元说或多层次说•2、纠纷解决说•3、程序保障说•4、利益保障说第一章>>第四节民事诉讼的基本模式▪一、民事诉讼模式的含义•指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。

–（1）民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括。

–（2）民事诉讼模式还对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括。

–（3）民事诉讼模式作为一种理论构架，表现为一种形式，围绕模式的民事诉讼的要素及关系才是其内容。

▪二、当事人主义与职权主义•1、当事人主义的含义和成因：当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。

•2、职权主义的含义和成因：职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。

具体是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。

可分为职权进行主义和职权探知主义。

▪三、案件审理中法院与当事人的作用分担•诉讼指挥权－－是法院为了保证程序的进行而依据运行诉讼程序的权能。

它是职权主义的具体体现和核心。

▪四、诉讼模式与能动司法•1、能动司法的提出•2、能动司法的主要内容–（1）把追求社会目标的实现作为司法的基本导向–（2）以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据–（3）把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式–（4）把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素•3、能动司法的限度本章思考题1、民事纠纷的概念和特点。

2、对多元化的纠纷解决机制的理解。

3、民事诉讼的概念和特征。

4、对民事诉讼模式的理解。

5、对能动司法的理解本章拓展阅读1、顾培东：《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，载《中国法学》2007年第3期。

2、贺海仁：《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》，载《法商研究》2004年第1期。

3、顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》，2010年第4期。

4、翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，载《法学研究》2005年04期。

课前准备1、民事诉讼法的性质2、民事诉讼法的效力3、民事诉讼与相邻法律部门的关系4、民事诉讼法律关系5、诉讼上的法律事实第二章民事诉讼法概述第二章民事诉讼法概述本章教学目的与要求通过本章教学，使学生了解民事诉讼法的概念及其与相邻法律部门的关系；理解民事诉讼法的性质、任务与效力问题；一般了解民事诉讼制度的历史沿革。

第一节民事诉讼法的概念和性质一、民事诉讼法的概念二、民事诉讼法的性质公法、部门法、基本法、程序法关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第35题）A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法第二节民事诉讼法的历史发展中国民事诉讼法的历史发展现行《民事诉讼法》（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正，根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正2013年1月1日起实施。

第三节民事诉讼法的任务与效力一、民事诉讼法的任务《民事诉讼法》第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

（一）保障当事人行使诉讼权利（二）保证人民法院正确、合法、及时审理案件（三）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；（四）教育公民自觉遵守法律案例讨论案情介绍1、罗伯特是某国驻中国大使馆的外交人员。

他向中国人刘伟购买一组红木屏风。

双方付款成交后，刘伟反悔，提出该屏风是祖传的宝物，售价太低要求加一倍。

罗伯特不同意，刘便向人民法院提起诉讼，法院受理本案后通知罗伯特应诉。

罗伯特说：“我是外国人，享有外交特权，中国人不能告我”。

问题：罗伯特的观点能够成立吗？为什么？案情介绍2、王晨是某厂技术改造科副科长。

2004年3月，该科科长退休，工厂决定任命办公室副主任罗英当技术改造科科长。

王晨很不服气，认为自己研究生学历，又精通工厂技术改造的任务，而罗英既无学历又从未做过技术改造工作，因此他向厂长提出应该由他担任技术改造科科长，遭到拒绝。