离婚财产分割热点问题研究

5302法律适用
2011年第7期总第304期Journal of Law Application
着经济的发展，公民的财产越来越多，财产的表现形式也日趋多元化，离婚案件争议热点也逐渐由
感情是否破裂转变为财产的分割是否合理。

2001年的婚姻法及其后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）对离婚财产分割相继作出了一系列新规定，获得了较好的社会效果。

随着时间的推移，在司法实践中出现一些新问题，法律法规并没有明确的规范。

最高法院针对相关问题拟制定的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿），（以下简称《司法解释三》），正在向社会公开征求意见。

笔者结合司法实践中遇到的问题做一些探讨，希望对准确处理离婚财产纠纷案件有所帮助。

一、按揭房产分割
按揭指购房人将其与开发商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则银行有权将该财产变价并优先受偿。

按揭实质就是抵押贷款。

按揭房产分割争议主要集中在婚前一方支付首付款，婚后双方共同还贷的产权归属问题。

对此，有不同观点。

笔者认为，首付一般只是房产价值的20%-30%，绝大部分按揭款可能在婚后以共同财产支付，如果机械地按照《物权法》的公示原则，房产证办在哪方名下就认定房屋属于哪方的婚前财产，显然不利于保护配偶方的利益，将置配偶方（一般是女方）于非常不利的地位。

比如一套价值50万元的房子，一方婚前首付了10万元，并将房产证办理在自己名下，婚后双方共同支付完剩下的40万元贷款。

现在该房屋已经升值到100万元，如果离婚时将该房屋认定为一方财产，显然是不公平的。

上述情况下，一方取得的产权是不完全的产权，对方也应拥有部分产权。

因此，应综合考虑首付的比例，婚后已共同还款所占比例，双方的支付能力等因素来考虑房产的归属，如果双方共同还贷的比例远远大于首付比例，应该可以将房产判给另一方。

其实最关键的问题是如何对房产的增值进行分配。

不论是否办理按揭和房产证，婚前支付的购房款都应属于个人财产，其相应比例的增值也属于个人。

结婚以后的
还贷属于共同财产，其相应比例的增值也属于共同财产，双方平均分配。

二、公司股份和经营收入的分割
随着市场经济的发展，公司股份和经营收入成为一些夫妻共同财产的重要组成部分。

未参与经营一方往往对对方的投资和经营状况难以了解，拿不出足够的证据来分割这部分财产。

如果另一方转移隐藏在公司的财产，甚至制造虚假债务，致使在分割夫妻共同财产时财产没有多少，共同债务却有不少。

虽然《婚姻法》规定:一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，但要拿出对方转移、隐藏财产的证据很难。

对此在审判时应该赋予对方提起家庭财产清算的权利。

委托会计师事务所进行，法院给予支持和配合、比如签发调查令等。

三、知识产权收益的分割
《婚姻法》第17条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得知识产权的财产性收益归夫妻共同所有。

《司法解释二》第12条对“所得”的时间界定为在婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得。

如果有的知识产权人在婚姻关系存续期间不采取积极行动将财产性收益实际取得或者通过使用、转让合同等形式明确可以取得，却在离婚后确定该项收益，就剥夺了配偶对该知识产权财产性收益拥有的共有权。

夫妻任何一方婚后的收入都是双方共同劳动的结晶。

一方从事知识产权创作、发明或设计离不开对方在家庭事务、赡养老人、抚养小孩方面付出的劳动。

因此，对“所得”的时间界定应该适当放宽，不要拘泥于已经取得财产性收益或者通过转让合同等形式予以固定，只要在夫妻关系存续期间创作完成该知识产权即应分割。

同理，如果是婚前创作完成的作品婚后取得收益也应认定为婚前财产。

知识产权的经济利益何时实现、价格多少受各种因素的影响，具有不确定性，因此，在离婚时对知识产权财产性收益可以委托专业机构进行评估，并据此进行分配。

四、人力资本的分割
文凭、执照、资格证书等人力资本是决定收入水平的重要因素。

所谓人力资本是指劳动技能等能够带来经济效益的能力。

婚姻一方能够分享配偶人力资本增加所带
离婚财产分割热点问题研究
朱红祥
随
法官说法
77
Journal of Law Application
〔1〕何家弘：《当代美国法律》，社会科学文献出版社2001年版，第225页。

〔2〕“透视我国城市化进程中的‘养老困局’”，载新华网/politics/2010-11/16/c_12780116.htm ，2011年2月16日访问。

来的利益。

因此，在双方同时深造不现实的情况下，一方会牺牲自己的发展机会，承担起全部或者主要家务劳动，支持对方获得文凭、执照或资格证书。

取得某种执照或者技能的一方提出离婚，法律没有规定是否应该对该人力资本进行分割。

如果一方提出该诉讼请求，可以考虑将文凭、执照、资格证书等人力资本列入夫妻共同财产进行分割。

配偶一方用夫妻共同财产获得的资格和技能是有形共同财产转化成的无形共同财产。

人力资本的价值等于为取得该人力资本的投入加上因取得该人力资本而增加的收入。

如丈夫获得博士学位的学费等成本为8万元，取得博士学位后年薪增加6万元，以上均为共同财产。

当然双方在该人力资本取得中所付出的代价不同，取得者自身的才智和勤奋努力起着决定性的作用，但也不能忽略另一方的帮助作用。

因此在进行财产分割时应该考虑到以上因素，进行该项财产分割时适当向取得者倾斜。

美国密歇根、纽约等几个州州的离婚法明确承认婚姻存续期间所取得的学位、执照等人力资本是婚姻财产的一部分，离婚时可分割，如“珍妮诉约翰案”。

〔1〕
至于人力资本的价
值，可以通过有资质的机构进行评估。

当然，人力资本的价值只有通过具体的工作才能体现出来，因此，可以以适当的经济补偿来平衡正义。

五、个人财产增值的分割
《司法解释二》规定在夫妻关系存续期间一方以个人财产投资所得的收益应当归共同所有。

但婚前财产在婚后的增值部分属于共同财产还是个人财产没有明确规定。

简单地按照增值是在“婚前”或“婚后”获得为界限区分财产属于个人财产还是夫妻共同财产不恰当。

在此应区分两种情况。

第一种情况是投资。

投资收益是体力或脑力劳动的结果，中间当然包含了另一方更多的家务劳动等投入的支持。

因此，在婚前投资于公司或企业，婚后取得收益应为夫妻双方共同所有。

第二种情况是孳息。

孳息是通过自然的规律或法律的规定产生的收益。

婚前个人存款利息和购买债券利息等法定孳息，购买黄金、古董、珠宝等根据市场行情变化抛售所获收益，虽然在婚姻关系存续期间取得，但由于不需要劳动投入即可获得，因此仍应属于个人财产。

还有一种情况是属于个人婚前财产的房屋，在婚后出售或出租所得如何分配。

一种观点认为是共同财产，理由是房屋出售或出租的价格与对该房屋的维护程度密切相关，婚后该房屋维护是双方共同承担的。

笔者认为该收入应该为个人财产，因为房屋出售或房租所得主要与该房屋的地段、建筑年限等相关，维护是次要的，劳动量很小。

当然，如果对方在维护上出力较多，可
以适当给予补偿。

六、父母赠与财产的归属
《婚姻法》规定：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为个人财产。

《司法解释二》规定：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

最高法院在《司法解释二》的补充说明中解释这样规定的理由是：夫妻双方都对父母尽过赡养义务，有劳动的付出，继承财产只有归共同所有才是公平合理的。

如果父母明确表示赠与一方、法律也承认有效的理由是：父母作为财产所有人，依法享有财产处置权，法律应该尊重。

那么，这就是一个悖论，在父母的处置权与配偶尽赡养义务后取得回报的权利冲突时应该以那个优先？人身关系是继承的法律依据。

父母与子女之间有密切的人身关系，夫妻之间也有密切的人身关系，但不能就此推论出父母与子女的配偶之间的人身关系也密切。

目前我国城乡空巢家庭超过50%，而且“啃老”的比例也不小。

〔2〕在这种情况下，配偶对另一方的父母尽的赡养义务很少，如果仅仅因为父母没有明确表示赠与一方就将该财产认定为夫妻共同财产，大多违背父母的意愿。

现实的情况是为了给已婚的子女出资购房，父母往往会倾其一生积蓄，如果仅仅因为没有明确表示赠与一方就将该财产认定为给双方的赠与，显然是不合理的。

比如父母给新婚不久的儿子付清全款买了一套价值100万的房屋，1年后，儿子离婚，此案在法庭上如果儿媳坚决不愿调解，必须判50万的房款给儿媳。

如果房价上涨，儿媳拿到的可能比这还要多，这显然是不公平的。

在目前离婚率较高的情况下，很多父母可能不得不面对这个不愿看到的现实。

有人会说，只要父母明确表示赠与一方就可以了，问题是现实生活中有多少父母知道该司法解释的规定？他们可能会按照社会习惯理所当然地认为给已婚的子女出资购置房屋，该出资是对自己子女的赠与。

况且法律也没有规定“明确表示”的判断标准。

“表示”应在何时做出，以何种形式做出，在子女要离婚时补充做出赠与的表示行不行？口头表示即可还是必须书面形式做出？这些都没有明确，在现实生活中引发很多争议。

令人欣喜的是，《司法解释三》（草案）第8条拟对此做修正。

七、财产约定
《婚姻法》规定夫妻财产约定应当采用书面形式，约定不明确的按照法定财产制执行。

在实际生活中，双方没有书面协议，但口头达成协议，并且有证据可以证明，或者双方对此无争议，是否可以无书面形式而判决该口头
法官说法
5302法律适用
2011年第7期总第304期Journal of Law Application
约定无效，这是一个需要思考的问题。

笔者认为在此情况下，双方约定作为合同，达成一致即可，已经达到了与有书面协议一样的效果，书面协议是固定证据的一种形式，是手段不是目的，应该认定该口头协议有效。

与财产约定相关的还有一个问题。

《婚姻法》规定，夫妻对财产约定归各自所有的，一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以一方所有的财产清偿。

《司法解释一》规定第三人是否知道该约定，夫妻一方应负举证责任。

此解释将举证责任分配给了主张权利的夫或妻一方，其必须能够证明第三人清楚、明确地知道夫妻间事先有财产约定及约定将导致的后果的，才可以对抗该第三人。

这样规定很好地保护了善意第三人的利益，但非常不利于配偶方的利益。

一方对外负债一般不会主动告知第三人自己与配偶有财产约定。

第三人一般也不会主动追问对方是否有夫妻财产约定，毕竟有财产约定的为少数。

配偶方一般也不会知道对方对外举债，无法对第三人履行告知义务；或者知道时借贷已经完成，此时告知已经没有对抗效力了。

法律应该兼顾各方利益，不能为了保护一个利益而损害另一个利益。

建议财产约定由婚姻登记部门登记，才有对抗第三人的效力，否则只有对内效力。

可以在结婚登记时登记该约定，婚后做财产约定也应及时到婚姻登记部门做登记，这样才具有公示效力，才可以平等地兼顾到各方利益。

八、离婚财产补偿争议
关于经济补偿的范围问题。

夫妻对婚姻家庭的贡献大多是不平衡的，实际生活中，承担了较多家庭事务的一方，往往其职业发展受到了牵制，而配偶方则基于对方的奉献和牺牲，从婚姻家庭中获得了利益。

一旦婚姻解除，为抚育子女，照顾老人和料理家务花费大量心血的一方将遭受重大损失。

只有对该方补偿，公平才能得以体现。

但在实践中付出较多义务方很难获得补偿，因为补偿制度只适用于实行夫妻约定财产制的情形。

《婚姻法》规定：夫妻对婚内财产有书面约定的，一方为家庭付出较多义务的，离婚时另一方应当予以补偿。

凡是实行共同财产制的夫妻，无论夫妻双方对婚姻家庭贡献差别多大，均不适用补偿制度，这是不合理的。

因此，在审判时如果一方在婚姻存续期间抚育子女、照料老人、协助另一方工作等尽较多义务时，在财产分割中应当适当向该方倾斜。

关于离婚损害赔偿范围问题。

《婚姻法》规定：只有无过错方在对方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃的情况下才有权请求损害赔偿。

只在以上5种情况下适用离婚损害补偿，范围太小，其填补损害、抚慰受害方和制裁过错方的作用没有得到充分发挥。

另外，法律规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，但在婚姻关系中很少
有绝对的无过错方。

对离婚均有过错时，应该根据过错的大小划分责任，如果过错均等时，按照过错相抵原则处理。

还有一个问题是举证难，家庭关系对外的封闭性，以及受中国传统思想“宁拆一座庙，不拆一桩婚”的影响，邻居、居委会等往往都不愿作证，因此，需要降低举证标准。

比如美国一些州离婚法规定，不必提供当场捉奸的证据，如提供配偶与其他异性在宾馆一起开房的证据，或与异性同居一室的证据即可证明对方有过错。

关于适当帮助问题。

《婚姻法》规定，离婚时，一方生活困难，另一方应从住房等个人财产中给予适当帮助。

但在司法实践中，这种帮助基本都是象征性的，无法弥补对方因离婚导致的生活质量的大幅度降低。

〔3〕有必要借鉴国外建立赡养费给付制度。

所谓赡养费给付制度是夫妻离婚之后在因患病、负伤、贫困等情况下不以另一方过失为要件请求对方给予经济上帮助的权利，并且此权利仅终止于请求人与他人结婚或被请求人无支付能力。

多数国家的民法有此方面的规定，如瑞士、德国等。

当然获得帮助及赡养费的数额要综合对方合理生活需要、婚姻期间生活水平、婚姻存续时间长短、对家庭的贡献等因素来确定。

九、子女的教育费承担
《婚姻法》规定父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

离婚后子女可以在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

按照以前的有关司法解释，尚未独立生活的成年子女尚在校读书的，父母有给付能力的，仍应负担必要的抚育费。

但《司法解释一》明确规定不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育的子女。

这就明确否定了接受高等教育的费用向父母主张的权利。

随着近年来的教育改革，关于教育费的争议也越来越多。

幼儿园、中小学高额的借读费、自费留学费用是否是合理费用？笔者认为这些费用应该属于不合理费用，因为不借读，仍然有学可上，并不一定会对孩子的发展造成重大影响；留学也不是非去不可，留学与美好的前途没有必然联系。

合理费用的理解应该是必需而且不超出普通人的支付能力，因此法院不应该支持对这些费用的请求。

随着高等教育的大众化，读本科的费用应该列入合理费用，《司法解释一》的规定有可商榷的余地。

读研究生乃至博士生的费用是否是合理费用？笔者认为研究生乃至博士不是每个人都必须要读的，不读研究生不一定就没有好工作。

当然如果双方事先对这些费用已经约定要支付，法院就应该支持。

（作者单位：湖北省高级人民法院）
〔3〕夏吟兰：“在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法”，载《环球法律评论》2005年第1期。

法官说法
79。