讲义——民法(张翔)

目录
第一讲人格侵权及其责任 (2)
第二讲民事行为的成立、生效及其扩展 (4)
第三讲民事行为效力瑕疵的原因与主观判断方法 (5)
第四讲物权变动的基本问题 (8)
第五讲观念交付与留置权 (11)
第六讲地役权与相邻关系 (12)
第七讲债权让与、债务承担的基本考点与展开 (13)
第八讲违约责任之间的关系 (16)
第九讲无权代理 (18)
第十讲债权请求权、物权请求权、占有保护请求权 (20)
2011年指南针司考应试导读讲义——民法
张翔
第一讲人格侵权及其责任
一、人格权之间的鉴别
（一）肖像权与版权（著作权）、“隐私权”
1、一份肖像，两项权利
【2010-22】某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。

对此，下列哪一选项是正确的？
A.照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使
B.广告商侵犯了该明星的肖像权
C.广告商侵犯了该明星的名誉权
D.摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权
2、肖像权与隐私权
【2004—62.】某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。

”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。

经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。

下列说法哪些是正确的？
A.某影楼侵害了甲的肖像权
B.某影楼享有甲写真照片的版权
C.某影楼的行为构成违约
D.制药公司的行为侵害了甲的隐私权
【2005－19】甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。

后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。

对此，下列哪一种说法是正确的？
A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权
B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权
C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬
D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为
（二）名誉、隐私、姓名
1、姓名侵权的界定
【2009-24】朴某系知名美容专家。

某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。

下列哪一说法是正确的？
A．医院未侵犯朴某的姓名权
B．医院未侵犯朴某的肖像权
C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权
D．医院侵犯了朴某的荣誉权
2、名誉权、隐私权的关系
●【名誉权解答7】侵害隐私的行为，作侵害“名誉权”处理。

●【精神损害赔偿解释1】违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格
利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

●【侵权法2】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包
括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

【2000－4】某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲倍受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。

按照我国现有法律规定，对该报社的行为应如何认定？
A、是如实报道，不构成侵权
B、侵害了甲的名誉权
C、侵害了甲的姓名权
D、侵害了甲的身体权
【2007－22．】某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。

报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。

下列哪一选项是正确的？
A．该媒体的行为不构成侵权
B．该媒体侵犯了小兰的健康权
C．该媒体侵犯了小兰的姓名权
D．该媒体侵犯了小兰的隐私权
【2010-68】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。

有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。

关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？
A.侵害牛某的姓名权
B.侵害牛某的肖像权
C.侵害牛某的隐私权
D.侵害牛某的名誉权
二、致受害人死亡的侵权责任
1、死亡赔偿金：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

【侵权法17】
2、权利的承继：
（1）死者财产损害赔偿请求权的承继：其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。

【侵权法18】
（2）死者精神损害赔偿请求权的承继：【人身意见18】
●原则：不得让与或者继承。

●例外：A、赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿
B、或者赔偿权利人已经向人民法院起诉
3、死者近亲属的精神损害赔偿请求权：【精神意见7】
自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

【2010-69】张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。

张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。

法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。

关于此案，下列哪些说法是正确的？
A.医院侵犯了张某的健康权和生命权
B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权
C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权
D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害
第二讲民事行为的成立、生效及其扩展
一、民事行为的“成立”与“生效”
（一）成立——“是否存在”
1、一般成立要件：主体、意思表示、标的
要点：“意思表示”
●意思：“法效意思”——希望发生“法律上”——即“民法上”效果的主观愿望
●表示：表达于外，使人知晓——明示（口头、书面）、默示（行为、沉默）
【合同法意见（二）2】当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

意义：无意思表示，法律行为不成立；无民法上的意思表示，民事法律行为不成立
【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。

学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。

对乙的行为应如何认定？
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
【2002－14】某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收—百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。

该合同属于什么性质的行为?
A．双方民事法律行为
B．无效民事行为
C．附条件民事法律行为
D．不属于民事法律行为
【2007－51】下列哪些情形构成意思表示？
A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
【2010-1】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？
A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。

乙要求甲赔偿损失
B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。

乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。

乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。

乙要求甲承担赔偿责任
2、特别成立要件
●双方、多方法律行为——合意；
●实践法律行为——交付标的物——考点：“交付标的物”的定性：并非债务之履行
●要式法律行为——满足法定、约定形式
注意：要式合同，不具有法定、约定形式——A、原则上，合同不成立
B、履行行为，可“治愈”形式上的缺陷
【2005－11.】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。

乙公司当日回复“收到传真”。

6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。

6月
15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。

对此，下列哪一种说法是正确的？
A.买卖合同于6月5日成立
B.买卖合同于6月10日成立
C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
3、履行行为，可“治愈”形式缺陷的扩展：
（1）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

【担保法解释116】
（2）当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【商品房买卖合同解释6】
（3）当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。

但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【租赁合同意见4】
【2010-14】甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。

还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。

合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。

对此，下列哪一表述是正确的？
A.甲可请求乙支付定金
B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力
C.甲交付汽油使得定金合同生效
D.甲无权请求乙支付价款
（二）生效——意思表示合法
要件：1、主体——具有行为能力；2、意思表示——真实；3、标的——合法
生效与成立的关系：
原则上，时间重合——“行为成立，合法的，同时生效”
考点：特殊问题——意思表示“成立、合法”，但不“生效”的情形有哪些？
●附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前【民通62】
●需要办理审批手续的合同——合同签订后，批准前
注意：担保物权合同中，物权与债权的区分——
A、强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的成立条件，非“抵押合同”的成立条件
【物权法15】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

【物权法187】应当办理抵押登记的抵押权，抵押权自登记时设立。

B、质物交付，是“质押权”的设立要件，非“质押合同”的成立条件
【物权法212】质权自出质人交付质押财产时设立。

第三讲民事行为效力瑕疵的原因与主观判断方法
一、什么是“效力瑕疵”？
二、效力瑕疵的类型
（1）确定无效（绝对、当然、确定、自始）
注意：全部无效与部分无效的区分
关键：部分履行，是否违法
【2007－2】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。

甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。

甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。

下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙之间的协议有效
B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效
D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
（2）可撤销
要点1：成立时，具有约束力——无过错方“可撤销”
要点2：撤销期间——1年【合同法55】自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内
【2009-56】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。

此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。

下列哪些说法是正确的？
A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
要点3：权利行使方式——起诉、仲裁【民通59】【合同法54】
要点4：撤销期间与诉讼时效
撤销期间（除斥期间），是撤销合同的期间；
诉讼时效，是追究违约责任的期间
【2002－6．】甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。

甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。

现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持?
A．不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间
B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意
C．可以，因未过两年诉讼时效
D．可以，因双方系因重大误解订立合同
（3）效力待定
要点1：引起原因——（1）狭义无权代理、（2）限制行为能力人的民事行为、（3）无权处分、（4）债务承担
要点2：“第三人”——有权追认或者拒绝；“相对人”有权催告或者撤销
注意：A、“追认”之生效，采取“到达主义”【合同法意见（二）11】
B、相对人的催告、撤销权，仅限于“狭义无权代理”、“限制行为人的民事行为”两类）
⏹催告权——催告1个月内予以追认——未作答复，视为否认【合同法47、48】
⏹撤销权——前提：未追认——以“通知”方式行使撤销权【合同法47、48】
三、效力瑕疵的原因
(一)效力瑕疵的原因
（二）《民法通则》：民事行为的效力瑕疵原因
1、确定无效的民事行为
（1）主体瑕疵（无行为能力）
（2）意思表示瑕疵（欺诈、胁迫、乘人之危）
（3）标的瑕疵
2、可撤销、可变更的民事行为——意思表示瑕疵（重大误解、显失公平）
（三）《合同法》：合同的效力瑕疵原因
1、确定无效的合同
（1）主体瑕疵（无行为能力）
（2）意思表示瑕疵（欺诈、胁迫，有损国家利益）
（3）标的瑕疵
（4）不当免责条款【合同法40、53】
●提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

●造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

2、可撤销、可变更的合同
——意思表示瑕疵（欺诈、胁迫，无损国家利益；乘人之危、重大误解、显失公平）
3、效力待定的合同
（1）主体瑕疵（限制行为能力）
（2）无权处分
（3）狭义无权代理
（4）债务承担
【2010-2】甲十七岁，以个人积蓄1，000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。

事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。

关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？
A.买卖显失公平，甲有权要求撤销
B.买卖存在重大误解，甲有权要求撤销
C.买卖无效，甲为限制行为能力人
D.买卖有效
【2010-5】某校长甲欲将一套住房以50万元出售。

某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。

乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。

”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。

乙实际并无甲贪污的材料。

关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？
A.存在欺诈行为，属可撤销合同
B.存在胁迫行为，属可撤销合同
C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同
D.存在重大误解，属可撤销合同
四、司法考试中的主观判断方法
【2007－18】甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。

乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。

对丁的损失，下列哪一选项是正确的？
A．应由乙承担赔偿责任
B．应由甲和乙共同承担赔偿责任
C．应由乙和丙共同承担赔偿责任
D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
【2006－11】甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。

甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。

各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。

下列哪种说法是正确的？
A．法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任
B．损害后果应由甲自行承担
C．应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任
D．应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任
【2002（1）12】乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。

甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。

第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。

后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?
A．要约已被撤回
B．要约已被撤销
C．甲公司对要约作了实质性改变
D．甲公司承诺超过了有效期间
【2004（一）14.】贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。

一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。

对此，下列说法哪一个是正确的？
A.王某具有过失，应负全部赔偿责任
B.王某具有过失，应给予适当赔偿
C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿
D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿
【2005－22.】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。

火车到达A 站时，甲沉睡，乙也未醒。

甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。

甲要求乙赔偿损失。

对此，应如何处理？
A.由乙承担违约责任
B.由乙承担侵权责任
C.由乙承担缔约过失责任
D.由甲自己承担损失
第四讲物权变动的基本问题
一、物权变动的含义
民事法律事实物权法律关系的产生、变更和消灭
事件…………………………物权法律关系的产生、变更和消灭
事实行为………………………物权法律关系的产生、变更和消灭
法律行为物权法律关系的产生、变更和消灭物权变动
（合同）
要点：以下所称的物权变动，仅指以“合同”引起的物权法律关系的产生、变更和消灭（不包括“事件”和“事实行为”所引起的物权法律关系的产生、变更和消灭）。

二、公示原则与公信原则
（一）公示原则
1、含义：物权变动的合同，应当公示（交付，或登记）
2、公示的效力
强制公示——未公示，物权不变动。

此时，合同具有债权效力
任意公示——未公示，物权仍变动。

但“变动了的物权”不能对抗“善意第三人”
【2007－6】乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。

后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。

下列哪一选项是正确的？
A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任
B．合同无效，甲应返还所受领的价款
C．合同有效，甲应继续履行合同
D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失
区分要点：以“强制公示”为原则，以“任意公示”为例外
3、“任意公示”的类型：
（1）船舶、航空器、机动车抵押——交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押，未经登记，不得对抗善意第三人。

【物权法188、189】
（2）土地承包经营权——承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三人。

【物权法129】
（3）地役权设定，未经登记，不得对抗善意第三人。

【物权法158】
（4）特定动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品；）未经登记，不得对抗善意第三人。

【物权法188、189】
4、无需公示的类型
（1）绝对无需公示事项
A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

【物权法9】
B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易
C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。

（2）相对无需公示事项
A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消
灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

【物权法28】
B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

【物权法29】
C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

【物权法30】
效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

【2008-8】中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。

对此，下列哪一选项是正确的？
A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权
三、问题讨论
（一）谁是“善意第三人”？
【2010-55】关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？
A.自土地承包经营合同成立时设立
B.自土地承包经营权合同生效时设立
C.县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证
D.县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人
法条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

【物权法127】
分析：
１、Ａ、Ｂ两个选项：“合同成立”与“合同生效”的关系
２、Ｄ选项：“善意第三人”所指为何？
（1）不知、不应知物上某一物权的存在
（2）根据公示原则，与另一人进行交易
（3）依法取得物权
如此，D选项中，不存在“善意第三人”。

【2008-94】甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙。

在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：
A．甲已经取得了该房屋的所有权
B．甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
C．甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
D．甲可以出租该房屋
（二）交通工具所有权转移与一物二卖
【2010-6】甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。

丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。

乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。

关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？
A.归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失
B.归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任
C.归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失。