争议08

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不可抗力条款内容
1、不可抗力的事故范围
（概括式、列举式、综合式）
2、不可抗力的后果、
3、事故发生后通知对方的期限和方式
4、证明文件和出具证明的机构
合 同
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援引不可抗力条款应注意事项
1 发生不可抗事故后应立即采取最有效的 方式通 知对方。
2 必须有合同规定的出证机构出具证明。我国一般 有中国国际贸易促进委员会出证。
争 议 的 与产 处生 理
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争议(disputes)
争议是指买卖双方或有关当事人中一 方认为有关方未能全部或部分履行合同规 定的责任和义务所引起的纠纷。由争议导 致索赔和理赔。引起争议的原因有： 买方违约 卖方违约 合同条款不明确 各国法律和惯例解释不同
违约（Breach of Contract）
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买卖合同的仲裁条款
国际货物买卖合同中的仲裁条款的内容一般应 包括提交仲裁的事项（即提请仲裁的争议范围）、
仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等。
仲裁地点和仲裁时所适用的规则和法律有密切
关系，所以确定仲裁地点很重要，在我与外商订立
仲裁条款时，通常首先争取规定在我国仲裁。 合
同
合同落空仲裁案(1)
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索赔与理赔
• 索赔：指遭受损害的一方在争议发生后， 向违约方提出赔偿的要求，在法律上指主 张权利。涉及国际货物买卖的索赔，一般 都有三种情况：即贸易索赔、运输索赔和 保险索赔。
• 理赔：违约方受理受害方提出的赔偿要求 或其他权利主张。
索赔条款（Claim Clause）
• 异议和索赔条款
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在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议 和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起 （“检验与索赔条款”，Inspection and Claim Clause）。
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引起不可抗力事件的原因
引起不可抗力事件的原因包括：
自然原因：洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等 人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；
社会原因：战争、罢工、政府禁止有关商品进出口
等原因所引起的灾害。 对于不可抗力事件的认定必须慎重，必须与诸 如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格 区别开来。各国法律一般都允许当事人在合同中订
• 索赔的期限：索赔的有效期限
• 索赔处理办法
合 同
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罚金条款（Penalty）
罚金条款又称罚则，主要规定当一方未履行 或者未完全履行合同义务时，应向对方支付一 定数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就 其性质而论，就是违约金。 罚金条款适用于卖方延期交货或买方迟延开 立信用证或延期接货等情况。其特点是双方在 合同中预先约定一个赔偿的金额。
当事人免责：不可抗力 （force majeure）
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不可抗力又称人力不可抗拒，是一项免责 条款：免除不履行合同的责任或免除延迟履 行合同的责任。
按照联合国《国际货物销售合同公约》 (第79条）解释：不可抗力事件是指非当事 人所能控制，而且没有理由预期他在订立合 同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后 果而使其不履行合同义务的障碍。
案件和争议的要点；
申请人的要求及所依据的事实和证据。
仲裁申请程序
申请人 2、仲裁通知、 仲裁申请书及附 件、仲裁规则、 仲裁员名册仲 裁费用表。 被申请人
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1、仲裁申 请书及附件、 预交仲裁费。
仲裁机构
3、答辩书及有关证明 （40天内）、反请求 书和附件（60天内） 及预交的仲裁费
仲裁审理
1. 开庭：第一次开庭前30天通知双方当事人。 2. 调解：经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人
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第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。“时价” 是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。
接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价。 接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。
地点标准：依据原应交货的地点。如果该地点 没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但 需要适当考虑货物运费的差额。
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仲裁协议
仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之 间已经发生和可能发生的争议交付仲裁解决 的一种书面协议。仲裁协议具有独立性。 仲裁协议的作用如下： 1、表明双方当事人在发生争议时自愿提交 仲裁。 2、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。 3、可排除法院对于争议案件的管辖权。
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仲裁协议的形式
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《公约》第74条(关于损害赔偿额)
一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方 当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额 相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合 同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况， 对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”
实际损失：守约方已经支出的各项费用及合同如能 履行应获得的合同利益。 利润损失：如何计算？
受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保来处 理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。
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违约的法律后果（美国）
美国从违反合同所造成的后果出发把违约分： • 重大违约（Material Breach）：一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。 受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。
仲裁是指买卖双方自行达成协议，愿将 有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁 决（award）。由于仲裁是依照法律所允许 的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力。
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仲裁的特点
1、双方可在仲裁协议或仲裁条款中选择 仲裁机构和仲裁地点。 2、当事人可以选择适用的法律 3、在仲裁时当事人有权指定仲裁员。 4、仲裁审理一般不公开进行。 5、仲裁是终局的，对双方都有约束力。 6、仲裁程序简便，结案迅速及时，仲裁费 用也较低。
仲裁协议的形式有两类： 合同中的仲裁协议 （Arbitration Clause） 提交仲裁协议 （Submission Arbitration Agreement）
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仲裁程序
仲裁申请 仲裁审理 仲裁裁决 裁决承认 裁决执行
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仲裁的申请
受理依据：双方当事人的仲裁协议
一方当事人（申诉方）的书面申请。 仲裁申请书的主要内容： 申请人和被申请人的名称和住所； 申请人所依据的仲裁协议；
• 罚金条款”（也叫“违约金条款”）
只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖 合同中，除规定异议和索赔条款外，还另规定 罚金条款。
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异议与索赔的内容
（Discrepancy and Claim Clause）
异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔， 索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度 确定。异议和索赔条款的内容包括： • 索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据 和出证机构）
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仲裁的形式
仲裁的形式有两种： 临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组 织临时仲裁庭，案件审理完 毕自行解散。 机构仲裁：仲裁机构常设。国际商事仲 裁绝大部分采用机构仲裁。
国际著名仲裁机构
中国国际经济贸易仲裁委员会、 瑞典斯德哥尔摩仲裁院、 瑞士苏黎士商会仲裁院、 巴黎的国际商会仲裁院、 香港国际仲裁中心、 英国伦敦国际仲裁院、 美国仲裁协会、 日本国际商事仲裁协会
决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。
裁决承认：法院根据当事人的申请，依法确认仲裁
裁决具有可予执行的法律效力； 裁决执行：指当事人自动履行裁决事项，或法院根 据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执 行裁决事项。
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《承认和执行外国仲裁裁决公约》
1958年联合国在纽约缔结了《承认和执 行外国仲裁裁决公约》，我国于1987年1月22 日批准加入，并于同年4月22日对我国生效。 我国加入时作了两项保留：“互惠保留”和 “商事保留”。
• 非根本违约（Non-Fundamental Breach）
受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。
剥夺了他根据合同规定有权 期待得到的东西?
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同样的违约行为在不同情况下会带来不同程
度的损害结果，这影响到是否构成根本违约, 不同因素在不同案件中会带给守约方程度不同 的损害。如:
• 卖方交货时单据不符:单据的性质或作用，不 符点的多少? • 逾期交货这些行为:逾期交货的动机是什么?
应签订书面和解协议，仲裁庭据此作出
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仲裁书结案。
3. 收集、审定证据 4. 采取保全措施，又称临时性保护措施（interim
measure of protection）：指仲裁程序开始后至
作出裁决前对争议的标的或有关的当事人的财产
采取临时性的强制措施。
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仲裁裁决、承认与执行
仲裁裁决：我国《仲裁法》规定，仲裁庭应在组庭 后九个月内以书面形式作出仲裁裁决，仲裁裁
1)申请人遭受的利润损失567,000美元； 2)支付信用证费用计2,192.36美元； 3)赔偿申请人为此案支付的律师费； 4)承担全部仲裁费用。
合同落空仲裁案(2)
被申请人:
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因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到 交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时 所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申 请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境 与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。
“同等资格、通情达理” 的人员标准?
同等资格:指在该业务领域资历经验相当的人？
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通情达理:在来自百度文库业信誉、从业道德方面表现俱佳的当
事方？
务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法
才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义
也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度， 从而影响到守约方宣告合同无效的权利。
3 被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。 4 防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围
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解决争议的方法
1、双方当事人友好协商; 2、通过第三者调解（conciliation）; 3、提交仲裁机构仲裁（arbitration）; 4、司法诉讼（litigation）;
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仲裁（arbitration)
立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。
构成不可抗力的必备要素
1、不以当事人意志为转移的客观现象。
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2、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无
法预防而不能控制的事故 3、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性
的变化，合同无法按条款履行。
4、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效 期内。 5、事故的发生和后果无法避免和克服。
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申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。 双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约， 由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元， 价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31 日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务， 申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人：
违约的法律后果（英国）
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英国法从违反合同的条款或规定情况把违约分为： 违反要件（Breach of Condition）：一般是指违 反合同的主要条款（如与商品有直接关系的 如品质、数量、交货期条款），受害方有权 主张解除合同并要求损害赔偿。 违反担保（Breach of Warranty）：通常是指违 反合同的次要条款（如付款时间），受害方 只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。
• 轻微违约（Minor Breach）：指一方当事人违约， 虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。
《公约》违约的法律后果
• 根本违约（Fundamental Breach）（第25条）
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“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当 事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定 有权期待得到的东西，即为根本违反合同, 除非违反 合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的 人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结 果。” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可 以宣告合同无效并要求损害赔偿。
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预期利润计算（第一种方法）
• 以差价确定损害赔偿的范围。“差价”包括了买方 购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同 价格之间的差额。
卖方违约情况：买方在解除合同后的一个合理时
间内以合理方式购买替代货物
买方违约的情况：买方在解除合同后的一个合理
时间内以合理方式将货物转卖。
预期利润计算（第二种方法）
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违约是指合同的当事人全部或部分地未 履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他 的合同义务的行为。
• 一方当事人违约，就应承担违约的法律责任， 即有赔偿另一方当事人的损失，或采取其他相 应的补救措施的责任； • 另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有 关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他 相应的权利。