“对转包、挂靠行为的界定及治理调研
招投标活动中围标、串标、挂靠、转包行为的调查分析及对策建议
招投标活动中围标、串标、挂靠、转包行为的调查分析及对策建议一、招投标活动中围标、串标、挂靠、转包行为的表现形式(一) 围标、串标行为的表现形式围标、串标是指招标人与投标人之间或投标人相互之间采用不正当手段，对招投标事项进行串通，以排挤竞争对手或损害招标人利益，从中谋取中标的行为。
围标、串标的表现形式多种多样，比较典型的有以下几种形式：一类是投标人与招标人串通。
如一些招标人设法将公开招标变为邀请招标，由内定的中标人，找几家投标人“陪标”，完成招标程序以套取中标；又如一些招标人在公开招标情况下，为使某一特定投标人中标，在资格预审文件、招标文件、评标办法中设置有利于内定中标人的资格条件，限制排斥其他投标人；再如一些招标人向投标人泄露标底或共同商定标底，唆使投标人约定压低投标报价，中标后，在项目实施过程中利用设计变更、现场签证再给投标人额外补偿，为低价中标、高价结算留有空间。
二类是投标人相互串通。
部分投标单位形成联盟，采取轮流坐庄、多家陪标的方式串通投标；有的结成利益共同体，达成利益分配协议，约定由中标人给付陪标人一定比例的报酬；有的低价中标后，故意放弃，然后和递补的第二名分享标价差；有的采取法人代表未签字，或投标文件份数不符，或报价漏项、重复计价等办法，故意制造无效投标；部分投标单位在投标报价中采取约定集中抬高或者压低投标报价，以控制评标均价，获取高分。
三类是投标人与招标代理机构串通。
有的招标代理机构受招标人的授意，在招标人与投标人之间，协助招标人串通投标人投标；一些不法招标代理机构为了非法经济利益，与投标人勾结，相互串通，出卖业主利益，从中谋取中标。
(二) 挂靠、转包行为的表现形式挂靠是指一些低资质、无资质的单位、甚至个人通过借用、挂靠高资质的单位获取投标资质参与投标。
其主要表现形式有：一个投标人挂靠、租借多个企业资质集中参加一个标段的投标；有的投标人将通过资格预审的所有潜在投标人的投标权买断后获取中标；有的投标人租借多个企业资质集中参加一个标段的资格预审，通过资格预审后将投标权利卖出；一些高资质的单位因标段太小，本身无兴趣参与投标，而将资质借与他人投标，从中收取管理费用。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中，发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而，如果这些行为涉及违法操作，就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此，对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天，我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先，我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定，发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同，由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来，我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定，以下情形被认定为违法行为：1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围；2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求；3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形；4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中，法律部门会根据实际案件的情况，结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为，相关单位和个人将面临相应的法律责任，包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述，建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规，不得违法操作。
只有如此，才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒，自觉遵守法律法规，规范经营行为，共同建设一个和谐有序的建筑市场。
对工程建设领域转包、违法分包与挂靠的思考
◇ 卷首语 ◇在建设工程中，一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工的现象至今仍是较普遍的“潜规则”，转包、违法分包、挂靠等违法违规行为盛行。
其危害是多方面的，也是巨大的，严重干扰、影响了招投标市场、建设市场的正常秩序与发展。
2014年9月，住建部在全国范围内开展为期两年的工程质量治理行动，其中就包括严厉打击建筑施工转包、违法分包等行为。
对于什么是转包、违法分包与挂靠，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对其有比较明确的界定，且转包、违法分包、挂靠都是法律明确禁止的行为。
怎样才能比较彻底地解决我国工程建设领域的上述陈疴顽疾？合乎逻辑地讲，我们应该有这样一些思考。
首先，依据“规则引导行为”的逻辑，我们必须要切实解决相关法律法规的制度有效供给问题，其中既包括法律法规等制订的滞后、空白，也包括对现有法律法规等的修改、完善。
但在现实中，相关法律法规对违法分包、转包、挂靠行为的规定基本属于原则性的禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律性的具体约束条款。
同时，对违法分包、转包、挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。
其次，必须要切实解决以往实践中相关法律、法规及规章制度落实与执行不到位、打折扣的问题。
关于这一点，其实就是怎么解决“有法必依、执法必严、违法必究”这个老生常谈的问题。
相反的，如果“有法不依、执法不严、违法不究”，就会导致实施违法分包、转包、挂靠行为的代价很低（甚至为零），这必然导致违法分包、转包、挂靠行为的横行与肆无忌惮。
三是必须要切实改变我国目前对建筑施工类企业一般以其职工人数、销售额、资产总额等作为量化考核、评价指标的目标管理方式。
因为营业额更多的是反映企业的业绩数量，不能反映其业绩实现的手段与过程，这使得该评价方法仅仅关注结果而没有考虑企业经营过程中诸如管理水平、创新能力等更为重要但并不会短期内体现的指标。
建筑行业挂靠行为法律问题及对策研究
建筑行业挂靠行为法律问题及对策研究沈莎（浙大宁波理工学院工程管理102 3100624048）摘要：挂靠是指没有施工资质的单位或个人，借用具有资质的企业承揽工程，并向该企业交纳管理费，实际上具有资质的企业对工程并不实际管理的行为。
挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，被挂靠企业要承担相当大的法律风险。
通过对案例的分析来得出杜绝挂靠行为发生的对策。
一、引言由于中国建筑市场竞争已趋白热化，导致恶性竞争、违法转包、分包即挂靠现象极为普遍。
尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。
“挂靠”行为在工程招标投标时往往并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。
其最本质的特征就是：在投标文件及总承包施工合同中列明的承包人派出的项目经理并不是真正的施工管理者，没有施工决策权，且通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也基本不到位。
“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场，在建筑行业中产生了消极影响，冲击了建筑市场的正常秩序，助长了腐败和不正之风的产生和蔓延，是导致建筑市场混乱的重要原因之一。
二、案例分析1、2008年7月，浙江上虞人刘某某等人从台州椒江区的一大酒店承接了一项装修工程，但因为没有工程资质，遂找到富阳某装饰有限公司，确定了挂靠关系。
刘等人交纳6万元管理费给富阳装饰公司，由富阳公司出面与台州的酒店签订装修工程合同，而实际该项目的相关事务均由刘等人负责，与富阳公司无关。
在此后的施工过程中，刘等人因为工程亏损，拖欠材料供应商货款30余万元，材料供应商就诉至法院，结果法院判决由富阳公司承担该笔货款。
随后，富阳公司就以刘等人从酒店结回工程款300余万元未上交公司的理由向公安机关报案；分析：针对该案例，挂靠方刘某仅是以缴纳管理费给被挂靠方富阳装饰公司，但事实上被挂靠方并不履行管理责任，仅是以出借名义的方式形成了挂靠，工程一切事物全是挂靠方负责，当工程出现施工、质量等问题时，被挂靠方在工程上没有任何责任，至于该笔贷款自然应由挂靠方刘某承担。
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法在工程领域有这样一种现象，就是一个工程如果平平安安、顺顺利利的结束，就不会存在“违法分包”。
一旦中间出个安全或质量事故，不是挂靠就是转包，不是转包就是违法分包，反正总有一个“包”是适合你的。
2019年1月1日，住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《办法》”）正式施行，对于工程建设中的“违法分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定。
1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
建设单位将工程发包给个人的；建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
2、转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策时间：2011—08-19 15:50:12 来源：作者：近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。
但出借资质投标和中标工程的转包与违法分包行为却屡禁不止，社会影响极坏。
对此，我们进行了细致的调查研究,对其表现形式及其成因进行了分析,并提出了防治对策。
一、挂靠、转包和违法分包现象分析（一）挂靠。
挂靠实际上就是借用或买卖资质。
既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠"一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任.4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标,或为了增大围标成功的概率。
（二）转包。
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为.转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。
这两种行为只有形式的不同,并无实质的区别。
因此，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量安全进度管理、不依照合同约定承包义务的行为,无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人，也无论是否经发包人同意或认可,这种行为都将被认定为转包行为。
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案背景近年来，由于建筑工程领域违法发包、转包、分包及挂靠等行为的增多，已经严重影响了中国建筑工程行业的发展。
为了保证建筑工程质量、加强建筑安全监管，维护建筑工程市场的公平竞争环境，国家网信办、国家市场监管总局、公安部、住建部等多个部门联合出台了建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案。
目的本行动方案旨在全面清理、查处和惩治建筑工程领域的违法发包、转包、分包及挂靠等行为，促进建筑工程市场的规范有序发展，提高建筑工程的质量和安全水平。
任务1.对违法发包、转包、分包及挂靠等行为进行全面梳理和分析，深入查找各种违法行为背后的根源和关键因素，找出存在的漏洞和不足，制定可行的整治措施。
2.依法加大行业监管和执法力度，采取有效手段加强对建筑工程市场的监督，坚决杜绝一切违规行为，对存在的问题实施查处和惩治，在媒体上公开曝光，并追究相关责任人的法律责任。
3.完善建筑工程市场准入制度和评价标准，对有资质、有信誉、有实力的企业提供更多的政策支持，给予优惠的政策待遇，逐步消除不良企业对建筑工程市场的干扰和负面影响。
4.深入推进建筑工程市场人才培养和专业技能的提升，努力打造一批行业标杆企业和优秀工程项目，推动整个建筑工程行业的科学发展和创新进步。
整治方案法律法规的制订和执行1.加大政策宣传力度，加强建筑工程市场准入制度和管理规范的宣传宣传力度，让更多的从业者认识到准入制度以及管理规范的重要性，规范市场秩序。
2.加强与相关部门的协调机制，建立起多部门的协作机制，提高协同作战的能力，联手处理更多的建筑工程违法行为，全力打击违法建筑，保证人民群众居住的安全性与增加公正公平性。
3.加大执法力度，针对建筑工程领域重点人物和零散违法行为的破获,全力破获大案要案的现借过滤网点,并彻底关闭针对建筑工程领域违法行为的窑洞。
4.推动建筑工程领域信用管理制度和诚信体系建设，建立行业黑名单，实时监控风险行为，对失信行为共享严惩信用信息。
浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策
浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策浅析工程建设中的挂靠行为及治理对策当前，工程建设领域中普遍存在借用他人资质进行投标或承揽工程的现象，即所谓的“挂靠”，挂靠不属于法律概念范畴，它是人们针对现实中存在的现象加以概括和提炼后形成的一种形象称谓。
现实中，挂靠行为普遍存在，屡禁不止，危害极大。
本文试对工程建设领域中施工单位的挂靠行为进行探讨并提出治理对策。
一、挂靠行为的界定“挂靠”，即“挂靠经营”，具体到工程建设领域中，是指法人、社会团体和自然人以他人名义投标或以他人名义承揽工程的行为。
允许他人使用自己资质的企业称为被挂靠人，使用被挂靠人资质进行投标或承揽工程的企业或自然人为挂靠人。
在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规中，并没有将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义从事施工活动，由此看，“挂靠”与“借用”实际为相同的概念。
“挂靠”一般具有以下几个特点：一是挂靠人没有工程施工的主体资格，或者虽有资格，但不具备与建设项目相适应的资质等级；二是挂靠人须向被挂靠人交纳一定数额的管理费；三是挂靠人一般采用借用、租用被挂靠人经营资质等手段，以被挂靠人的名义投标、订立合同并办理有关手续，但被挂靠人不对实际施工活动实施管理，或仅有形式上管理，不承担实质性责任。
结合挂靠行为的特点可以推定，当符合以下情形之一的，即可以认定是挂靠行为：（一）以转让、租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的；（二）投标保证金从非投标单位银行账户转出，或虽由投标单位银行账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位账户，或以其他方式抵押的；（三）投标文件及技术性文件由非投标单位编制或由非投标单位委托相关单位编制的；（四）投标或承包工程单位使用的建造师（项目经理）、造价工程师（造价员）及与项目有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员，为非投标单位的注册人员或非投标单位人员的；（五）工程款、农民工工资等不在投标单位核算，而实际由项目负责人直接支配和独立核算，且项目负责人非投标单位人员的；（六）施工合同约定的施工单位的主要项目管理人员不到岗或严重缺岗，而实际由他人履行职责且他人为非投标单位人员的。
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案
建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为专项整治行动方案建筑工程违法发包、转包、分包及挂靠等行为严重影响了建筑市场的规范运作和建设工程的质量安全，为了切实整治这类违法行为，保障人民群众的生命财产安全和建筑市场的良好秩序，制定本《建筑工程违法行为专项整治行动方案》。
一、组织机构1. 召集领导小组：由建设部、公安部、财政部、住房和城乡建设部门等有关部门负责人组成。
2. 设置工作组：负责指导和协调各地的整治行动，确保方案的有效实施。
二、整治目标1. 制止发包人非法转包、分包行为，保护施工队伍的权益和建筑市场的公平竞争。
2. 控制挂靠现象，防止建筑工程的安全质量得不到有效控制。
三、整治措施1. 加强监管力度：加大对建筑工程发包、转包、分包以及挂靠等行为的监督力度，形成有效的监管体系。
2. 加强执法力量：建立建筑工程违法行为的举报电话和网站，鼓励广大人民群众积极参与整治行动。
3. 严格处罚措施：对发现的违法行为，依法严肃处理，对刻意规避处罚的，加大处罚力度，形成震慑。
4. 加强宣传教育：通过媒体、互联网等渠道，普及建筑工程发包、转包、分包以及挂靠等行为的危害，提高公众的法律意识和风险防范意识。
5. 建立黑名单制度：对多次违法发包、转包、分包以及挂靠的单位和个人，将其列入黑名单，限制其在建筑市场中的参与。
6. 加强行业协会监管：建立建筑工程行业协会，加强对会员单位的监管，严禁协会成员参与违法违规行为。
四、整治步骤1. 制定整治时间表和路线图，明确整治任务和目标，确保整治行动有章可循。
2. 开展专项检查，重点查处违法发包、转包、分包以及挂靠等行为，依法查处并公开曝光。
3. 建立违法行为的线索举报机制，对举报的情况进行核实和调查，加大违法行为的查处力度。
4. 加强行业协会的自律管理，对违法违规的会员单位进行严肃处理。
5. 完善建筑工程市场的准入制度，严格审查发包单位和承包单位的资质，减少违法行为的发生。
六、整治成效评估1. 定期对整治行动的成效进行评估，对整治行动中存在的问题进行及时修正和改进。
关于违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定解析
械的采购合同、租赁合同及对应发票，
进场报审表和备案表。
符合 《管理办 法》第十 条所规定 的情形
经典案例分析
施工总承包单位：广东甲工程总承包有限公司
转 包
实际施工单位：深圳乙国际投资管理有限公司
挂
出借
靠
资质
分包单位：惠州 市丙建筑劳务有
限公司
实际 控制
材料采购商：惠 州市丁建筑劳务
有限公司
经典案例分析
场报审表和备案表。
符合 《管理办 法》第八 条所规定 的情形
挂靠的查处
概念： 《管理办法》第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个
人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理 有关施工手续、从事施工等活动。
挂靠的查处
情形： 《管理办法》第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承
1 中标通知书
2 专业承包合同
3 专业分包合同 4 劳务分包合同
5 报审、报验、监理、验收记录等施工
资料
6 建设工程施工合同 7 联合体协议；
8 工程款收付凭证 9 增值税发票
10 银行账户对账单； 11工程开工令
12 资质证书、营业执照
13 建设工程施工许可证
14 主要人员的实际劳动关系资料
15 施工单位提供的开工报审表
违法行为行政检查的工作指引》第三章 对施工单位挂靠行为行 政检查的工作指引
挂靠的查处
检查对象
检查材料
认定情形
1 施工总承包单 位 2 专业承包单位 3 专业分包单位 4 专业作业承包 人 5 工程实际施工 单位 6 工程实际承包 人 7 联合体承包单 位 8 建设单位
浅谈建筑施工转包挂靠违法行为原因分析和治理对策
浅谈建筑施工转包挂靠违法行为原因分析和治理对策严厉打击施工转包违法分包挂靠行为,是工程质量治理两年行动的六项主要工作之一。
转包挂靠等违法行为给工程质量安全带来极大隐患,严重扰乱了市场秩序,导致大量经济纠纷和社会问题,从一定程度上架空了法律也是滋生腐败的根源之一。
一、转包挂靠问题的原因分析1、随着房地产市场这几年的井喷式发展,建筑行业整体规模迅速增长。
对于建筑企业来说,为了在利润率低的市场中生存发展,只能扩大经营规模,实现利润率绝对数额的增长。
2、企业规模是其技术水平和企业信用的重要体现,目前各类企业排名都突出规模指标,导致企业的盲目扩张,这也是直接导致转包和挂靠行为的根本原因。
3、现行的法律法规中,对违法分包、转包和挂靠都属于禁止性条文,且过于原则化,缺乏可操作性,没有对转包挂靠等违法违规行为进一步细化认定,建筑企业失信惩戒机制不健全,建设行政主管部门监管缺位,对施工挂靠和转包现象行政处罚不到位或过轻,造成违法成本低廉。
4、由于招投标市场比较敏感,市场竞争环境恶劣,形成了上有政策下有对策的局面。
一些正规总包单位通过正常途径很难中标,促使这些有高资质的企业被迫出借资质,允许其它企业挂靠投标和施工。
5、业主单位在一定程度上影响和控制着中标决定权,有些业主单位受利益驱动或者行政干预,暗示或明示总包单位违法分包专业工程,甚至操纵其他无资质的个人和关系户企业挂靠总包单位施工,形成约定俗成的等价交换和隐蔽性更高的转包和挂靠。
6、一些地方地方保护主义或行业保护主义严重,限制外地或外系统企业承揽工程,造成外地和外系统高资质的企业不得不挂靠本地企业承揽工程,谋求生存。
7、建造师挂证现象亟待解决。
一方面能够在施工现场履职又具有注册执业资格的项目经理人数与每年新开工工程项目供需矛盾突出。
另一方面,目前建筑行业中50% 以上企业均为总承包资质,专而精的专业承包资质和劳务分包资质企业比例较少,总承包单位为了晋升资质,招用了一定数量的挂证建造师或工程技术人员,而不用为其缴纳社会保险,就出现了在施工现场没有社会保险而只有注册证或岗位证的人充当项目管理班子的现象,这也是挂靠的另一种表现形式。
建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定及其法律风险
建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定及其法律风险摘要：随着我国近年来针对建筑领域颁布了一些重要规范性文件，建筑工程领域的转包，违法分包的多方面问题，依旧存在在目前的建筑环境中，甚至还出现了越演越烈的趋势，相关工作人员认为在进行管理时应当针对这一问题进行有效的管理。
为了使现代工程的建设质量得到保障，相关工作人员在进行市场的监管，是需要针对违法分包、转包、挂靠进行合理的管控，进而保障我国的建筑市场秩序并使工程参与方的合法权益得到保护。
本文针对违法分包、转包、挂靠的概念做出了相应的分析探讨了认定方法，并分析了法律风险，旨在为我国现代化的建筑工程建设提供帮助与参考。
关键词：建筑工程；违法活动；法律风险；对策分析我国的建筑领域长期存在违法分包、转包、挂靠等违法行为，这也成为了我国建筑工程重大安全质量事故频发的一个主要原因，在我国现代的建筑市场和工程管理环境中，工作人员认为需要针对违法分包、转包、挂靠进行概念和认定，并选择一种合理的管理方式建立完整的规范，进而保障我国的现代化建筑建设质量。
1违法分包、转包、挂靠的概念及认定1.1违法发包的概念及认定违法发包规范的主体是建设单位。
在我国建筑法中，对于违法发包行为并没有明确规定，仅仅规定了发包单位需要针对建筑工程的状况进行分析后，将其发包给具有资质的承包单位。
在进行发包时，不可对建筑工程进行肢解发包。
而在我国的建筑法中，与违法发包的相关合同条款设置在了第22条和第24条。
而如果在建设单位对建筑工程进行施工时，并没有按照要求将建筑工程完整发包，或者将其发包给不具有资质的单位或个人，则属于违法行为。
而后续的《办法》规定，在工程建设的发包过程中，如果未履行法定发包程序，则可被认为违法发包这一行为中，包括未按照法律标准进行招标或者未进行招标、在发包过程中未按照要求进行申请或者申请未得到核准的活动。
这类行为被认定为违法发包，给后续的司法机关和执法行政部门提供了可参考的标准。
政府投资项目转包、挂靠、违法分包行为认定及审计方法
政府投资项目转包、挂靠、违法分包行为认定及审计方法近年来，某市审计局在政府投资项目审计中发现，转包、挂靠和违法分包等违法违规行为屡禁不止。
一些公司将其承包的工程压价转包或违法分包，形成“层层转包、层层剥皮”的现象，实际用于工程建设的费用大为减少，导致偷工减料，埋下质量安全隐患。
笔者结合审计实践，总结了政府投资项目转包、挂靠、违法分包行为的审计方法。
一、转包、挂靠、违法分包的定义转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
挂靠，是指单位或个人以其他有资质施工单位的名义承揽工程（参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
二、转包、挂靠、违法分包行为认定的法规按照法规的施行时间不同，认定的法规分为：2014年9月1日至2018年12月31日期间，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）；2019年1月1日迄今，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）。
三、转包和挂靠的区别挂靠与转包具有相似性，从外在形式上看，都是与发包方签订承包合同的承包人不实际履行承包合同约定的承包内容，而是全部由第三方完成，但两种行为所涉及的民事责任的承担主体与承担方式等均不同。
（一）取得承包权的时间不同。
转包一般都是取得承包权以后产生的行为，项目前期的谈判、协商、招投标等事务都是承包人完成，承包人承揽工程后又将工程全部转交给第三方施工。
而挂靠往往在争取承包权时就有了明显的行为，实际施工人在承揽工程时参与了项目的前期谈判、协商、招投标等事务，并在整个过程中起了决定性作用。
（二）施工现场的人员构成不同。
内部承包、转包和挂靠的认定与风险点,别踩雷(一)
内部承包、转包和挂靠的认定与风险点，别踩雷（一）在现代经济发展中，企业之间的合作与协作是不可避免的。
而内部承包、转包和挂靠便成为一种常见的合作方式。
这些合作模式的机制和风险点需要被认定和明确，以确保合作关系的顺利进行和风险的降低。
本文将重点讨论内部承包、转包和挂靠的认定以及相关的风险点，以提醒各方注意，避免踩雷。
首先，我们需要明确这些合作模式的定义和区别。
内部承包是指一个组织的某个部分或职能将自身任务委托给该组织内部的另一个部门或职能，以实现协同工作和资源的优化利用。
转包是指一个组织将自身的任务委托给另一个与其有合作关系的外部组织，以实现分工合作和专业化管理。
而挂靠是指一个组织将自身的任务委托给另一个与其有合作关系的外部组织，但委托方仍然保留一定的管理职能和决策权。
这些合作模式的核心是合作方之间相互委托和依赖的关系。
在认定内部承包、转包和挂靠的过程中，关键是确定合作双方的委托关系和决策权。
在内部承包中，双方是同一个组织的不同部门或职能，委托和决策权由该组织内部统一决定。
而在转包和挂靠中，合作双方是不同的组织，委托和决策权需要由双方明确约定和协商。
在这个过程中，需要注意合同的明确性和法律的合规性，以避免后续产生纠纷和风险。
然而，即使在明确委托关系和决策权的情况下，内部承包、转包和挂靠仍然存在一些风险点，需要特别关注和防范。
首先是合作方不履行合同义务的风险。
合同的履行需要依赖于合作方的诚信和能力，如果合作方不履行合同义务，将会导致项目的延误和效果的降低。
因此，在选择合作方时，需要进行充分的调研和尽职调查，确保合作方具备良好的信誉和能力。
其次是合作过程中的沟通和协调风险。
不同组织之间的协作需要通过有效的沟通和协调来保证顺利进行。
如果双方沟通不畅或协调不力，将会导致合作关系的紧张和目标的无法实现。
因此，建立一个良好的沟通机制和解决纠纷的渠道至关重要。
另外，还有合作双方之间的权益保护风险。
在合作过程中，双方需要明确各自的权益和义务，并确保合作协议和合同的内容完整和有效。
内部承包、转包和挂靠的认定与风险点,别踩雷
内部承包、转包和挂靠的认定与风险点，别踩雷引言：内部承包、转包和挂靠是企业合作中常见的商业模式。
这些模式在提供灵活性和成本效益方面具有很多优势，但也伴随着一定的风险。
本文将重点探讨内部承包、转包和挂靠的认定问题以及相关的法律风险点，帮助企业在商业活动中避免踩雷。
概述：内部承包、转包和挂靠是不同的合作模式，企业需明确其性质合同约定、实际控制和经济利益是认定内部承包、转包和挂靠的要素需要合规处理，以免触犯法律法规正文：1.内部承包的认定与风险点1.1.合同约定：承包人与雇主之间是否存在明示或暗示的合同关系1.2.实际控制：承包人在承包活动中是否具有实际控制权1.3.经济利益：承包人是否承担利润与损失的风险1.4.风险点：内部承包被认定为劳动关系，可能触犯劳动法，面临雇主责任和劳动保障风险1.5.风险防范：明确约定合同性质、实质性控制权和经济利益，审慎处理劳动关系问题2.转包的认定与风险点2.1.合同约定：转包人与被转包人之间是否存在明确的转包合同2.2.实际控制：转包人对转包活动是否有实际控制权2.3.经济利益：转包人是否从转包中获得经济利益2.4.风险点：转包被认定为中间商，可能触犯竞争法、税法等法律法规，承担违约责任和法律风险2.5.风险防范：明确约定转包合同、实质性控制权和经济利益，确保合规经营和合法竞争3.挂靠的认定与风险点3.1.合同约定：挂靠人与被挂靠人之间是否存在挂靠合同3.2.实际控制：被挂靠人对挂靠活动是否有实际控制权3.3.经济利益：挂靠人是否从挂靠中获得经济利益3.4.风险点：挂靠被认定为虚设挂靠，可能触犯税法、相关行业法规等，承担合规和经营风险3.5.风险防范：明确约定挂靠合同、实质性控制权和经济利益，确保合规运营和风险可控4.内部承包、转包、挂靠的优势与不足4.1.优势：灵活性、成本效益、资源整合等4.2.不足：劳动法合规性、合同风险、税务风险等5.相关法律法规和案例解析5.1.劳动关系认定相关法律法规5.2.竞争法及相关合规要求5.3.税收法相关规定5.4.相关案例分析和解读总结：内部承包、转包和挂靠在商业合作中具有重要意义，但公司需要慎重处理这些合作模式并确保合规经营。
建设工程转包和违法分包挂靠预防和对策
建设工程转包和违法分包挂靠预防和对策引言转包和违法分包是各种基础设施建设领域存在的通病和顽症，近十年来，随着《中华人民共和国招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大程度的规范，对从源头上预防腐败，保证工程质量起到了很好的作用。
但还有很多地方或部门长期以来不仅屡禁不止，而且还呈现出新的趋势、新的特点，同时具有较强的隐蔽性，这些行为严重干扰和破坏了建设市场秩序，是工程施工出现种种问题以及各种安全、质量事故，拖欠农民工工资的主要原因之一，其背后可能涉及到多种利益关系或隐藏着商业贿赂、贪污腐败等问题。
建设业主如何在工程建设的前期准备阶段，针对可能出现的问题，主动采取一些有效预防措施，以防范工程面临的风险呢？一、合法的分包、转包和违法分包、挂靠的基本涵义（一）合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包，合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式，是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。
（二）工程转包是指“承包单位承揽建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
（三）违法分包是指不具备合法的分包条件的行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
（四）挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。
二、工程转包、违法分包和挂靠的危害（一）工程转包、违法分包和挂靠实际上是承包人将中标项目部分或全部转手让给他人，擅自变更合同主体，使他人事实上成为该中标项目新的承包人的行为，中标人没有全面履行合同约定的义务，违反了合同和法律的规定，也违背了招标人的利益，是不负责的、违法的行为。
怎样界定和查处工程转包、违法分包和挂靠
怎样界定和查处工程转包、违法分包和挂靠近年来国家颁布了一系列的法律条文加大对建筑市场的执法检查和治理整顿力度，但是想要规范建筑市场的任务还任重而道远，以施工企业为例，仍然有违法分包、工程转包和挂靠等行为以不同程度出现，那么，如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠?转包的界定所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程实行施工生产和管理。
而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。
甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。
施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。
这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。
转包性为，为各国法律所禁止。
日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。
”韩国《建设业法》也有类似的规定。
同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。
分包和违法分包的界定正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。
这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际性工程项目管理的一般做法。
浅论严控工程挂靠转包的措施
浅论严控工程挂靠转包的措施在我国工程建设领域，虽然《建筑法》、《合同法》等法律、法规中都已命令禁止工程领域的各种挂靠转包行为，尽管各级政府、部门也在不断地严打、不断地处理，但依然屡禁不止、屡禁不绝！工程挂靠转包现象已经成为当今社会的诟病。
工程转包的结局无不以偷工减料、半拉子、扯皮纠纷和豆腐渣等结局而告终。
一些工程的承包单位将所承包的工程压价挂靠转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层挂靠转包、层层克扣收益”的现象，最后导致投入于工程建设中的实际费用不断减少，造成不同程度的偷工减料，更为严重的是将一些工程挂靠转包给毫不不具备相应工程技术、能力和施工资质条件的关系户或私人小包工队，直接导致形成严重的工程质量隐患，甚至酿成不少的重大安全、质量事故！表面上看，挂靠转包工程就是换了一拨人，只是工程承包各利益人间的利益再分配，实质上这种腐败的利益链不断蔓延腐蚀着一大批工程中人，侵害着整个的社会风气，损害着公共利益和广大民众的切身利益！为什么屡禁不绝？原因只有一个，漠视法律法规、挂靠转包的违法成本太低！笔者也时时在想，这种利益关系真的就是手段那么高超隐蔽、那么密不透风、那么坚不可摧吗？否然！那些靠挂靠转包工程最终出事遭严查的，不也一件件大白于天下吗？笔者认为各级建设主管部门和发包人对此行为进行有效控制，至少可做好以下三方面工作：一、严格控制和履行投标文件中主要人员资质在招投标时，任何一家投标单位都是尽全力以最满足招标条件的资质条件、最高技术职称的人员配置、最具代表性的业绩呈现在评标人面前。
可实际情况是，一旦中标，签署合同时，有多少承包人不是以种种理由和接口更换项目负责人、项目经理或项目技术负责人的？所以，能否可以在招标文件中就严格规定：项目一旦中标，承包人投标文件中所报人员均不得以任何理由予以更换！这样，可以杜绝承包人在工程中标后随意更换主要技术人员的行为导致的项目工程质量无法得以保证。
二、严格审查施工入场的人员资质工程项目施工中挂靠或转包的最明显特点就是所有发包人处记录备案资料都有承包人的管理和技术人员的资格资质证书，但实际施工干活的却是另有其人。
建筑施工挂靠和转包的危害及其防治对策
建筑施工挂靠和转包的危害及其防治对策深圳市盐田区建筑工程事务局童奉孝摘要：随着市场经济的快速发展，我国建筑市场也在迅猛发展。
但在建筑业的市场化过程中，建筑市场出现了一些不健康的现象，如建筑市场挂靠、转包，这给建筑行业的健康发展和社会经济发展带来极其严重的影响。
国家和地方针对这些现象都已经立法，但效果不明显，需要政府出台更严厉措施，并严格执行，才能改变这一现象。
关键词：建筑业挂靠转包对策1、施工挂靠和转包的本质特征及现状挂靠：是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位或个人，缴纳一定金额的挂靠费后，以被挂靠企业名义承揽施工任务的行为。
转包：是指工程中标后，中标人不履行合同约定的责任和义务，收取一定金额的费用后，让其它企业或个人以自己企业的名义承揽施工任务。
挂靠和转包，两者实质相同，均是名义实施人不是实际实施人。
名义实施人是被挂靠人，实际实施人是挂靠人。
挂靠和转包都是违反国家法律、扰乱市场管理秩序的违法行为，也是一种违反诚实信用，具有欺诈性质的无效民事行为。
被挂靠人有作为义务而不作为，挂靠人负有不作为义务而作为。
被挂靠企业在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，被挂靠企业一般会在与挂靠企业签订的合同中约定不承担技术、质量、经济等实质责任。
如今，一个挂靠人同时以几个被挂靠人的名义参加一个工程项目的投标，从而进行围标、串标的现象不少见，特别是在政府的中小型工程中这种现象比较常见。
因为施工挂靠和转包现象普遍存在，以至如形成了专门的卖标公司，他们只投标，中标后立即卖掉所中标的工程项目。
在一些地区的建筑市场被少数企业垄断。
部份建设单位为了节省投资，也自行挂靠施工单位，即做甲方又做乙方。
由于挂靠和转包非常普遍，相关政府管理单位也经常睁一只眼闭一只眼。
挂靠和转包在建筑行业的设计、监理、施工领域都有发生，只是施工挂靠和转包现象在建筑行业里最为普遍，社会影响最大。
2、施工挂靠和转包的危害2.1一些公司和个人受利益驱使，巧妙伪装，瞒天过海，不择手段地实施非法挂靠和转包，藐视法律。
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“对转包、挂靠行为的界定及治理调研”
近年来，随着我国建筑业的快速发展，转包、挂靠已成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，是行业内所关心而亟待解决的问题。
今天部领导深入基层调查研究，以求科学合理解决问题，促进建筑行业健康发展，我们非常高兴。
一、目前法律对转包、挂靠的认定
根据目前的法律，转包、挂靠是被认定为非法。
转包。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并或部分转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。
转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上也视为转包。
转包合同一律认定无效。
挂靠。
挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。
一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。
被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。
为法律所禁止。
二、转包、挂靠产生原因初探
转包、挂靠产生的深层次的原因很多，这里只谈一些表象。
1.建筑市场随着改革开放有了长足发展，很多项目经理、施工
班组长（包工头）甚至工人，从事多年建筑施工，积累了一定的技术、资金、人脉关系，摸索了一些业务洽谈技巧，因此很容易取得业务信息。
但是自己一时又不具备法人资格和施工资质，只好采取转包、挂靠来取得工程。
2.施工企业由于建设方为了降低建筑成本，一再压价，施工企业的薄利甚至亏本经营，很难建立一支庞大的业务和施工队伍，业务信息相当一部分来自转包、挂靠的个人或资质较低的单位。
他们还可以支付前期费用，甚至可以带资、垫资承包。
施工企业也可以减少资金压力。
目前劳务承包企业也面临极大困难，很难与施工企业对接。
当然，也有企业纯粹只收管理费。
3.建设方与施工方处于不平等的地位，建设方（强行）指定分包部分工程，而且工程款未通过总包方直接支付给分包，分包方可以不服从总包的管理和协调。
4.行政主管部门监管不力，很难从申报材料中发现问题，检查时也没有注重这方面。
三、对策与建议
1.转包、挂靠是一个普遍的客观现实，存在必定有他的道理，如同民间借贷，目前也在制定法律把它合法化、规范化。
可以借鉴工业企业贴牌生产，严格按照国家标准保证质量规范化管理。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”实
际上承认违法分包、非法分包，转包、挂靠等现象是客观存在，他们的物化劳动也应予认可。
2.相应要修改《建筑法》及其相关法律法规，对转包、挂靠以予界定，并制定相应的管理规章制定。
3.施工企业要严格把关，加强管理，规范合同，明确法律责任，降低风险，承担风险。
4.行政主管部门要进行专项治理，也要作常规性的检查。