建筑施工挂靠的法律风险
工程施工个人挂靠缴税

工程施工个人挂靠缴税随着我国经济的快速发展,建筑业作为国民经济的重要支柱产业,呈现出蓬勃发展的态势。
然而,在工程施工领域,个人挂靠现象屡见不鲜,给国家税收和工程质量带来了严重问题。
本文将从工程施工个人挂靠的定义、危害及缴税问题进行探讨。
一、工程施工个人挂靠的定义工程施工个人挂靠,是指没有资质的实际施工人(挂靠人)借用有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的资质,以被挂靠企业的名义承揽工程并进行施工建设的行为。
这种行为违反了我国《建筑法》等相关法律法规,属于违法行为。
二、工程施工个人挂靠的危害1. 损害国家税收:个人挂靠通常采取低报工程造价、虚报人工成本等手段,逃避应缴税款,导致国家税收流失。
2. 影响工程质量:挂靠人往往缺乏相应的技术和管理能力,容易导致工程施工质量问题,影响工程安全。
3. 破坏市场秩序:个人挂靠现象严重扰乱了建筑市场秩序,损害了合法企业的利益,影响了行业健康发展。
4. 法律风险:挂靠行为违反了相关法律法规,挂靠人和被挂靠人都要承担相应的法律责任。
三、工程施工个人挂靠缴税问题1. 税收政策:我国税法规定,从事建筑施工的企业和个人应当依法缴纳增值税、企业所得税、个人所得税等税种。
挂靠人作为实际施工人,应当承担相应的税收义务。
2. 缴税主体:在个人挂靠情况下,挂靠人作为实际施工人,应当作为缴税主体,依法申报并缴纳税款。
被挂靠人虽然提供了资质,但并非实际施工人,不应当承担税收义务。
3. 税务监管:税务部门应加强对工程施工领域的税收监管,严厉打击个人挂靠逃税行为。
对于涉嫌挂靠的企业和个人,要严肃查处,确保税收政策得到有效执行。
4. 税收优惠:为了鼓励合法施工,我国税法规定了一系列税收优惠政策。
挂靠人如能依法申报纳税,符合条件的,也可以享受相关税收优惠。
总之,工程施工个人挂靠缴税问题是我国建筑行业面临的一个重要课题。
各级政府、税务部门和企业应当共同努力,加强税收管理,打击违法行为,促进建筑行业的健康发展。
建工合同中施工人借用挂靠工程款

建工合同中施工人借用挂靠工程款的问题,是指在建筑工程施工过程中,实际施工人并非合同约定的施工单位,而是通过挂靠在合同约定的施工单位名下,实际承担工程施工的行为。
在这种情况下,施工人往往会借用挂靠工程款,导致合同约定的施工单位无法正常收到工程款,从而引发纠纷。
一、建工合同中施工人借用挂靠工程款的原因1. 施工人为了能够承接工程项目,往往需要通过挂靠在有资质的施工单位名下,才能参与投标和施工。
这是因为我国建筑市场对施工单位的资质要求较高,只有具备相应资质的单位才能承接相应的工程项目。
2. 施工人通过挂靠方式承接工程项目后,由于自身资质和能力有限,往往无法独立完成工程施工。
因此,施工人会借用挂靠工程款,将工程分包给其他有资质的施工单位或个人。
3. 施工人借用挂靠工程款,还可能涉及到行贿、围标等违法行为。
一些施工人为了能够顺利承接工程项目,可能会通过行贿等手段,向招标方或相关官员输送利益,从而获得工程项目。
二、建工合同中施工人借用挂靠工程款的风险1. 合同纠纷。
由于施工人并非合同约定的施工单位,可能导致合同纠纷。
当工程款支付时,合同约定的施工单位无法收到工程款,从而引发纠纷。
2. 质量风险。
施工人借用挂靠工程款,可能会导致工程施工质量不稳定。
由于施工人自身资质和能力有限,无法保证工程质量,从而给工程项目带来风险。
3. 法律风险。
施工人通过挂靠方式承接工程项目,可能涉及到违法行为。
一旦被相关部门查处,可能会导致工程项目被叫停,施工人也会面临法律责任。
三、建工合同中施工人借用挂靠工程款的防范措施1. 加强资质审核。
招标方在招标过程中,应加强对施工单位的资质审核,确保只有具备相应资质的单位才能参与投标和施工。
2. 明确合同主体。
合同中应明确约定施工单位的主体地位,避免施工人借用挂靠工程款。
3. 加强工程款支付管理。
在工程款支付过程中,施工单位应加强对工程款的支付管理,确保工程款支付到实际施工人手中。
4. 加强监管。
违法挂靠的法律风险有哪些?

违法挂靠的法律风险有哪些?挂靠行为在实践中表现形式多种多样,往往较为隐蔽。
根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定,挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条:存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。
第十五规定,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。
对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。
对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。
同事,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
挂靠不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效,还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。
严重时,易导致工程项目发生安全事故。
防范措施在招投标时,招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出;招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件;招标人应当在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员,并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。
建设工程合同的挂靠

建设工程合同的挂靠是指在建设工程合同中,实际施工方并非合同约定的施工方,而是通过借用他人的资质或名义来进行施工的一种行为。
挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍,然而却存在诸多法律风险和问题。
本文将从挂靠的定义、法律风险、防范措施和监管等方面进行探讨。
一、挂靠的定义及分类1. 挂靠的定义挂靠,是指在建设工程合同中,实际施工方不具备相应的施工资质或资格,为规避法律法规的限制,通过与具有施工资质或资格的企业、个人签订合作协议,以该企业的名义进行施工行为。
在这种关系中,实际施工方通常被称为挂靠方,而提供资质的企业或个人被称为被挂靠方。
2. 挂靠的分类(1)完全挂靠:挂靠方不具备任何施工资质,完全以被挂靠方的名义进行施工。
(2)部分挂靠:挂靠方具备一定的施工资质,但在特定项目或部分工程中仍需借助被挂靠方的名义。
(3)资质挂靠:挂靠方仅不具备某一项或几项资质,其他资质齐全,仅为特定项目或工程挂靠。
二、挂靠的法律风险1. 合同无效风险根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定,建设工程合同的当事人应当具备相应的施工资质。
挂靠行为违反了这一规定,导致合同无效。
在司法实践中,挂靠行为往往被认定为无效合同,从而给挂靠方和被挂靠方带来经济损失。
2. 刑事责任风险挂靠行为可能涉及刑法中的“非法经营罪”、“合同诈骗罪”等罪名。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定,挂靠方和被挂靠方可能面临刑事责任。
3. 民事责任风险挂靠行为可能导致工程质量、安全问题,给建设单位、施工单位以及第三方带来损失。
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定,挂靠方和被挂靠方应承担连带责任。
4. 行政责任风险挂靠行为违反了建筑行业的行政监管规定,可能导致被挂靠方和相关责任人受到行政处罚,如罚款、吊销资质等。
三、挂靠的防范措施1. 加强法律法规宣传和培训提高建筑行业从业人员的法律意识,使他们充分了解挂靠行为的法律风险,自觉遵守法律法规。
工程施工挂靠的认定

工程施工挂靠的认定在我国的建筑市场中,工程施工挂靠行为一直是一个饱受争议的问题。
挂靠行为违反了我国相关法律法规的规定,损害了公平竞争的市场环境,严重时甚至会导致工程质量问题,给人民群众的生命财产安全带来隐患。
因此,对于工程施工挂靠的认定显得尤为重要。
本文将从挂靠的定义、认定标准以及法律后果等方面进行分析和探讨。
一、挂靠的定义挂靠,是指没有资质的单位或个人借用有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
挂靠现象在我国建筑市场中较为普遍,其主要表现为资质等级低的单位或个人借用资质等级高的单位名义承揽工程,或者资质等级高的单位借用资质等级低的单位名义承揽工程。
此外,还有相同资质等级的单位之间相互借用的情形。
二、挂靠的认定标准1. 没有资质的单位或个人以有资质的施工单位名义承揽工程。
2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。
3. 具有下列情形之一的,可以认定为挂靠:(1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;(3)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
三、挂靠的法律后果1. 挂靠行为违反了我国《建筑法》等法律法规的规定,属于违法行为。
根据《建筑法》的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的,应当被认定为无效合同。
2. 挂靠行为导致工程质量问题,给人民群众的生命财产安全带来隐患。
挂靠单位或个人往往缺乏相应的技术和管理能力,难以保证工程质量。
在施工过程中,可能出现偷工减料、以次充好等现象,严重时可能导致工程安全事故。
3. 挂靠行为破坏了公平竞争的市场环境。
通过挂靠手段承揽工程,打破了正常的市场竞争秩序,侵害了其他合法施工单位的权益。
综上所述,工程施工挂靠的认定是一个涉及法律法规、市场秩序和工程质量等方面的问题。
工程施工挂靠的风险

工程施工挂靠的风险在我国的建设工程施工领域,挂靠现象一直存在且较为普遍。
挂靠行为通常是指没有相应施工资质的个人或单位,通过借用有资质的施工企业的名义、公章、财务凭证等,向挂靠人支付管理费、承包和进行工程建设的行为。
这种现象看似解决了部分施工人员或单位参与工程施工的问题,但实际上隐藏着诸多法律风险,给挂靠人、被挂靠企业和业主都带来了巨大的法律风险。
首先,挂靠行为违反了相关法律法规。
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律法规的规定,挂靠行为是被明确禁止的。
一旦挂靠关系被认定,挂靠人与被挂靠企业签订的合同被视为无效合同,这给挂靠人和被挂靠企业带来了巨大的法律风险。
其次,挂靠行为可能导致工程质量问题和安全隐患。
由于挂靠人通常没有相应的施工资质和经验,他们可能无法保证施工的质量和安全。
这不仅可能给业主带来损失,还可能给挂靠人和被挂靠企业带来法律责任。
如果发生安全事故或质量问题,挂靠人和被挂靠企业可能需要承担连带责任,给企业带来严重的经济和法律风险。
此外,挂靠行为可能导致被挂靠企业的信誉受损。
挂靠行为一旦被发现,可能导致被挂靠企业的资质被扣留或降低,影响其未来的业务发展。
同时,挂靠行为也可能导致被挂靠企业与发包方、供应商、施工队伍等发生纠纷,给企业带来额外的经济和法律风险。
那么,如何防范工程施工挂靠的法律风险呢?首先,被挂靠企业应严格审查挂靠人的资质和能力,确保其具备相应的施工能力和经验。
其次,被挂靠企业应与挂靠人签订正式的合同,明确双方的权利和义务,确保合同的有效性。
此外,被挂靠企业应加强对工程施工过程的监督和管理,确保施工质量和安全。
同时,政府相关部门也应加大对工程施工挂靠行为的查处力度,严厉打击违法行为,保护市场秩序和业主的权益。
总之,工程施工挂靠行为隐藏着巨大的法律风险,给挂靠人、被挂靠企业和业主都带来了严重的困扰。
建设工程施工挂靠形式

建设工程施工挂靠形式是指在建设工程施工过程中,实际施工人(挂靠方)以有资质的施工单位(被挂靠方)的名义承揽工程的行为。
挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍,但长期以来一直存在争议和法律风险。
本文将从挂靠的定义、特点、法律风险和危害等方面进行分析和探讨。
一、挂靠的定义和特点1. 挂靠的定义挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
挂靠方通常不具备相应的施工资质,或虽有资质但不符合工程项目的要求。
而被挂靠方具备与建设项目要求相适应的资质等级证书。
2. 挂靠的特点(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的能力,或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零;(3)被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳;(4)挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费;(5)挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
二、挂靠的法律风险和危害1. 法律风险挂靠行为违反了《建筑法》第二十六条的规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。
因此,挂靠行为存在法律风险。
2. 危害(1)质量问题:挂靠方通常不具备相应的施工能力,可能导致工程质量问题,给业主带来损失。
(2)安全事故:挂靠方不具备资质,施工过程中可能存在安全隐患,一旦发生事故,责任难以界定,给业主和施工方带来困扰。
(3)纠纷增多:挂靠行为导致施工合同主体不明确,容易引发合同纠纷,影响工程进度和质量。
工程施工挂靠纠纷

工程施工挂靠纠纷是指在工程施工过程中,挂靠方(实际施工人)与被挂靠方(资质企业)之间,或者发包方与挂靠方之间,因为挂靠行为产生的合同纠纷或违法行为引起的争议。
挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍,但由于法律法规的严格规定,挂靠行为存在一定的法律风险,容易引发纠纷。
一、挂靠行为的法律风险1. 挂靠合同无效:根据《建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同,属于无效合同。
因此,挂靠方与被挂靠方之间的挂靠合同,存在无效的风险。
2. 违法行为:挂靠行为违反了《建筑法》第二十六条的规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
因此,挂靠行为属于违法行为,可能面临行政处罚。
3. 责任承担:挂靠方作为实际施工人,应当对施工过程中的质量、安全、进度等问题承担责任。
然而,由于挂靠合同无效,挂靠方无法按照合同约定要求被挂靠方承担责任。
同时,被挂靠方作为资质企业,也可能因为挂靠行为承担一定的法律责任。
二、工程施工挂靠纠纷的解决途径1. 合同解除:在挂靠合同无效的情况下,双方可以协商解除合同,清理债权债务。
解除合同后,挂靠方和被挂靠方应当根据各自的过错,承担相应的责任。
2. 诉讼解决:当挂靠双方无法协商解决纠纷时,可以向人民法院提起诉讼。
法院将根据《建筑法》、《合同法》等法律法规,以及最高院《建工司法解释(一)》的规定,审理案件并作出判决。
3. 行政查处:对于挂靠行为引发的违法行为,可以向相关部门举报,由行政机关依法查处。
行政机关将根据《建筑法》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定,对涉事企业或个人进行行政处罚。
三、预防工程施工挂靠纠纷的建议1. 加强法律法规学习:建筑企业和个人应当深入学习《建筑法》、《合同法》等法律法规,了解挂靠行为的法律风险,严格遵守法律规定。
工程施工可以挂靠吗

工程施工可以挂靠吗?工程施工挂靠是指个人或者没有相应资质的企业通过借用有资质的施工企业的名义来承揽工程的行为。
在实际工程实践中,挂靠现象屡见不鲜,但是这种行为是否合法呢?本文将围绕这个问题展开讨论。
首先,我们需要了解挂靠的定义和法律后果。
挂靠在法律上并不是一个严格的概念,但在《建筑法》和最高人民法院的相关司法解释中,与挂靠等同的法律概念是“借用资质”。
《建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
最高院建工司法解释(一)也明确规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。
由此可见,挂靠行为在法律上是无效的,且可能产生一定的法律风险。
那么,挂靠行为可能会带来哪些法律责任和法律风险呢?首先,挂靠方通常没有相应的资质,其承揽工程的能力和质量无法得到保障,可能导致工程质量问题,给发包方和业主带来损失。
其次,挂靠方在施工过程中可能存在违法行为,如拖欠工资、违规施工等,给社会带来负面影响。
最后,如果工程出现安全事故,挂靠方可能无法承担相应的责任,给业主和发包方带来巨大的风险。
那么,为什么挂靠行为在实践中仍然存在呢?一方面,挂靠方通过借用有资质的企业名义承揽工程,可以避开严格的资质审查,降低承揽工程的门槛。
另一方面,一些有资质的企业为了获取利润,可能愿意允许其他单位或个人挂靠,从而扩大自己的业务范围。
然而,尽管挂靠行为在实践中存在,但并不意味着它是合法的。
根据相关法律规定,挂靠行为可能导致合同无效,挂靠方和被挂靠方都可能承担相应的法律责任。
具体责任承担需要根据实际情况来确定,可能包括赔偿损失、罚款等。
总之,工程施工挂靠行为在法律上是无效的,存在一定的法律风险。
对于发包方、被挂靠方和挂靠方来说,了解挂靠的法律后果和法律责任至关重要。
在工程实践中,各方应严格遵守法律规定,避免参与挂靠行为,以确保工程质量和施工安全。
建设工程承包商资质挂靠的法律处罚规定和后果

建设工程承包商资质挂靠的法律处罚规定和后果建设工程承包商是承担建筑工程施工、安装、改建、扩建和修理等活动的单位,必须具备相应的资质条件。
然而,有些承包商为了规避一些法律风险或是快速获取工程项目,选择资质挂靠的方式,即通过与具有相应资质的企业合作,借用对方的资质参与工程竞标和施工,这种行为被认定为违法。
在我国,建设工程承包商资质挂靠行为受到法律的严格监管和处罚。
根据《建设工程质量管理条例》第二十三条规定,未取得相应资质证书擅自承揽工程项目或者通过挂靠、转包、租赁、出租等方式以其他单位的名义承揽工程项目,最高可被处10万元以上50万元以下罚款,并可以对其暂停承揽工程项目一年以上三年以下。
此外,违法挂靠还有可能带来以下严重后果:1. 工程质量问题:挂靠企业往往缺乏相应的技术实力和管理水平,缺乏对工程质量的有效监控和管理,容易导致工程质量问题,给施工项目带来严重隐患。
2. 合同纠纷:由于挂靠企业与真正承揽工程的承包商之间存在虚假合同关系,一旦发生施工纠纷或合同违约,法律责任难以界定,造成双方的纠纷难以调和。
3. 信用丧失:一旦挂靠企业被发现存在资质挂靠行为,其信誉将受到极大影响,将在建筑市场上失去合作伙伴和项目资源,严重影响企业未来的发展和生存空间。
4. 法律责任:资质挂靠行为一经查实,不仅要承担法律的处罚和惩罚,还可能涉及到商业诚信等方面的法律责任,对企业的经济利益和声誉带来极大损失。
因此,建设工程承包商应当严格依法行事,不得从事资质挂靠等违法行为。
只有依法合规、认真履行职责,才能维护建筑市场的秩序,保障施工工程的质量和安全,促进行业的健康发展。
希望各建筑承包商务必遵守相关法规,严格按照规定办事,共同营造公平竞争的市场环境,推动行业的可持续发展。
关于挂靠工程施工

挂靠工程施工是指在工程施工过程中,挂靠单位与施工单位之间签订挂靠协议,由挂靠单位承担一定的工程任务,并按照约定的比例支付给施工单位一定的管理费用。
挂靠工程施工在我国的建筑行业中普遍存在,其主要目的是为了降低工程成本、提高工程质量及缩短工程周期。
然而,挂靠工程施工也存在诸多问题,如质量隐患、安全隐患、法律风险等。
本文将从挂靠工程施工的定义、特点、风险等方面进行探讨。
挂靠工程施工的定义及特点挂靠工程施工的定义:挂靠工程施工是指挂靠单位在施工单位指导下,承担一定的工程任务,并按照约定的比例支付给施工单位一定的管理费用的施工方式。
挂靠工程施工的特点:1. 挂靠单位与施工单位之间存在挂靠关系,挂靠单位不具备独立的施工能力,需要依靠施工单位的技术和管理支持。
2. 挂靠单位承担一定的工程任务,并按照约定的比例支付给施工单位一定的管理费用。
施工单位对挂靠单位的工程质量、进度、安全等方面进行指导和管理。
3. 挂靠工程施工方式可以降低工程成本,提高工程质量,缩短工程周期。
挂靠单位通常具有较高的施工效率和较低的人工成本,有利于降低工程成本。
4. 挂靠工程施工存在一定的安全隐患和法律风险。
挂靠单位可能存在资质不足、技术力量薄弱等问题,导致工程质量、安全难以得到保障。
同时,挂靠单位与施工单位之间的挂靠关系可能违反相关法律法规,存在法律风险。
挂靠工程施工的风险及应对措施挂靠工程施工存在诸多风险,主要表现在以下几个方面:1. 质量隐患:挂靠单位可能存在资质不足、技术力量薄弱等问题,导致工程质量难以得到保障。
为防范质量隐患,施工单位应加强对挂靠单位的质量监管,严格执行验收程序,确保工程质量。
2. 安全隐患:挂靠单位可能存在安全生产意识不强、安全管理不规范等问题,导致施工现场存在安全隐患。
为防范安全隐患,施工单位应加强对挂靠单位的安全生产管理,确保施工现场安全。
3. 法律风险:挂靠单位与施工单位之间的挂靠关系可能违反相关法律法规,存在法律风险。
工程施工挂靠风险

工程施工挂靠是指没有相应施工资质的施工人员或企业,通过借用有资质的建筑公司名义、公章、财务凭证等,向被挂靠人支付管理费、承包和进行工程建设的行为。
尽管挂靠在建筑行业中较为普遍,但这一行为隐藏着诸多法律风险,给相关方带来一定的困扰。
本文将从以下几个方面分析工程施工挂靠的法律风险。
一、挂靠人的法律风险1. 工程质量风险:挂靠人可能由于自身施工能力有限,导致施工过程中出现质量问题,甚至发生工程质量事故。
一旦出现问题,挂靠人和被挂靠企业将面临连带赔偿责任。
2. 合同履行风险:挂靠人与被挂靠企业签订的协议,往往由于违反法律法规,被认定为无效合同。
在这种情况下,挂靠人可能无法按照协议获得应有的权益,甚至可能遭受损失。
3. 法律责任风险:挂靠人在施工过程中,可能由于违反法律法规,被追究刑事责任或行政责任。
此外,挂靠人还需承担因施工过程中的安全事故、质量问题等引发的法律责任。
二、被挂靠企业的法律风险1. 连带赔偿责任:被挂靠企业作为挂靠行为的背后支持者,可能需对挂靠人的违法行为承担连带赔偿责任。
特别是在工程质量事故、安全事故等方面,被挂靠企业可能面临巨大的赔偿压力。
2. 信誉风险:被挂靠企业一旦被发现参与挂靠行为,将对其信誉产生严重负面影响。
这可能导致被挂靠企业在未来的市场竞争中失去优势,甚至影响其生存和发展。
3. 法律责任风险:根据相关法律法规,被挂靠企业可能因参与挂靠行为,而受到行政处罚或刑事责任追究。
三、防范措施为降低工程施工挂靠风险,各方可以从以下几个方面采取防范措施:1. 强化法律法规意识:各方应充分了解并遵守相关法律法规,不得明知故犯,违规开展挂靠行为。
2. 严格资质审查:被挂靠企业应严格审查挂靠人的资质,确保其具备相应的施工能力。
同时,被挂靠企业自身也要具备相应的资质,以满足工程建设的需求。
3. 加强合同管理:各方在签订合同时,应明确约定合同条款,确保合同合法有效。
对于涉及挂靠的协议,更应谨慎对待,避免出现违法行为。
施工合同挂靠纠纷

施工合同挂靠纠纷是指在建筑市场中,一些没有相应资质的建筑企业通过挂靠在其他有资质的企业下,以该企业的名义承揽工程,从而产生的合同纠纷。
挂靠行为在我国建筑行业中一直存在,并引发了一系列的法律问题。
本文将从挂靠行为的定义、特点、法律风险以及解决途径等方面进行分析和探讨。
一、挂靠行为的定义和特点1. 挂靠行为的定义挂靠行为是指没有相应资质的建筑企业,为了承揽工程,通过与有资质的企业签订挂靠协议,以该企业的名义承揽工程,并按照约定向挂靠企业支付一定费用的行为。
2. 挂靠行为的特点(1)挂靠企业与被挂靠企业之间存在合同关系,双方约定挂靠企业以被挂靠企业的名义承揽工程。
(2)挂靠企业没有相应的资质,无法独立承揽工程。
(3)挂靠企业与被挂靠企业之间存在利益分配关系,挂靠企业需要按照约定向被挂靠企业支付一定的费用。
(4)挂靠行为违反了我国建筑市场的管理规定,属于非法行为。
二、挂靠行为的法律风险1. 合同效力风险挂靠行为违反了我国建筑市场的管理规定,双方签订的挂靠协议无效。
在挂靠协议无效的情况下,挂靠企业无法以被挂靠企业的名义承揽工程,可能导致合同无法履行。
2. 工程质量风险挂靠企业通常没有相应的资质和能力,以被挂靠企业的名义承揽工程,可能导致工程质量问题,给建设单位带来损失。
3. 法律责任风险挂靠行为违反了我国建筑市场的管理规定,挂靠企业和被挂靠企业可能面临行政处罚,甚至刑事责任。
4. 纠纷风险挂靠行为可能导致合同纠纷,如工程款支付、工程质量、违约责任等方面的问题。
三、解决挂靠纠纷的途径1. 加强建筑市场管理,严格资质审查政府部门应加强对建筑市场的监管,严格审查企业的资质,杜绝挂靠行为的发生。
2. 完善法律法规,明确法律责任完善相关法律法规,明确挂靠行为的法律责任,加大对挂靠行为的处罚力度,从根本上遏制挂靠行为。
3. 提高建设单位的法律意识,加强合同管理建设单位在签订合同时,应加强对合同对方的资质审查,确保合同对方的合法性。
工程施工挂靠关系

工程施工挂靠关系一、工程施工挂靠关系的定义工程施工挂靠关系是一种以虚挂名义,实名作业的一种施工方式。
是指一个没有达到相应资质的企业,通过与获得施工资质的企业签订合同,在其自身的名义下,由具备资质的企业实际承接工程施工。
这样的关系就好像“挂靠”在具有相应资质的企业名下,借助其资质实际从事施工活动。
具备资质的单位对承揽工程的过程、质量和责任等方面都具有管控职责。
二、工程施工挂靠关系的特点1. 易于形成:由于施工资质审批要求严格和资质考核周期较长,一些原本没有达到资质条件的企业或个人往往会通过与具备资质的单位签订挂靠合同的方式来参与工程施工。
这种方式不仅能够快速取得资质,并且可以在经济上减少成本,为弱势单位或刚刚成立的企业提供了发展空间。
2. 诚信问题:工程施工挂靠关系的存在也容易引发诚信问题。
有些挂靠单位可能会在资质获取后,不按照合同协议实际施工,或者对施工质量不作保障。
这会对业主和工程质量安全造成潜在风险。
3. 资质管理:在工程施工挂靠关系中,挂靠单位尚需履行相应的管理责任。
挂靠单位需要对资质单位的工作进行跟踪和监督,确保工程质量和工程安全的实现。
这也是一种对企业自身能力和管理水平的考验。
4. 资质审查:在涉及到工程施工挂靠关系时,相关部门需要严格审查挂靠单位的合法性,以及挂靠单位与具备资质的单位之间的合同关系。
这样可以避免一些无资质或虚假挂靠的情况出现,保障施工市场的公平竞争。
5. 合同保障:在签订挂靠合同时,双方需要明确合同的约定和责任,确保双方权益和义务的平衡,避免出现纠纷。
挂靠单位在合同生效后应按照合同约定承担相应的责任和义务。
三、工程施工挂靠关系的管理1. 加强监督:相关部门应该加强对工程施工挂靠关系的监督和管理。
在施工现场,相关监管机构需要对挂靠单位的工作进行实时检查和监督,以确保施工过程的合法合规。
2. 提高市场准入门槛:为了防止一些无资质或虚假挂靠的情况,相关部门可以提高市场准入门槛,加强资质审查和管理,降低不正规挂靠的可能性。
解析建筑施工挂靠的法律风险

解析建筑施工挂靠的法律风险前言建筑施工挂靠是建筑施工常用的一种合作方式,它指的是一家建筑施工企业为了在一定期限内接受业主或委托方的建筑项目,而与另一家企业进行合作,将建筑工程承包给另一家企业承揽,由承揽企业进行施工和管理,承包企业则进行管理和监督。
建筑施工挂靠是一种比较复杂的合作方式,在实践中容易产生一些法律风险。
本文将探讨建筑施工挂靠的法律风险。
法律风险一:违反合同约定建筑施工挂靠的法律风险之一是违反合同约定。
建筑施工挂靠的时候,需要签订合同,合同约定了双方的权利和义务。
但是,在实施建筑施工挂靠过程中,很容易因为各种原因而违反合同约定,例如未按照约定时间交付工程、未按照约定质量进行施工、未按照约定形式支付工程款等等。
这些违约行为都有可能导致法律风险的产生,例如要求承包企业进行赔偿、停止工程施工等等。
因此,在建筑施工挂靠的时候,双方应当严格遵守合同约定,避免违约行为的发生。
法律风险二:建筑安全事故建筑施工挂靠的法律风险之二是建筑安全事故。
建筑施工挂靠涉及建筑安全的方方面面,包括工艺设计、施工工艺、材料选用、人员管理等等。
如果在建筑施工过程中发生安全事故,不仅会给建筑承包企业带来经济损失,还会影响企业的形象和信誉,甚至可能被追究法律责任。
因此,在建筑施工挂靠的时候,要重视建筑安全,加强安全管理,避免安全事故的发生。
法律风险三:工资和社会保险问题建筑施工挂靠的法律风险之三是工资和社会保险问题。
建筑施工挂靠涉及工人的工资和社会保险问题,如果出现问题将会产生法律风险。
具体地说,如果承揽企业未按照约定支付工人的工资,或者未按照约定为工人缴纳社会保险,将会导致工人的利益受损,建筑承包企业也可能被追究法律责任。
因此,在建筑施工挂靠的过程中,要明确工人的工资和社会保险问题,确保工人的合法权益得到保障。
法律风险四:知识产权纠纷建筑施工挂靠的法律风险之四是知识产权纠纷。
建筑施工涉及的设计图纸、工艺方案等等都是知识产权,如果在建筑施工挂靠的过程中存在知识产权侵权行为,就会产生法律风险。
工程施工挂靠违法吗

工程施工挂靠违法吗?工程施工挂靠是指没有施工资质或者低于相应资质等级的单位或个人,以有资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为。
那么,这种行为是否违法呢?答案是肯定的。
首先,我们来看看相关法律法规。
我国《建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
”同时,《建设工程质量管理条例》第三十五条规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
”由此可见,挂靠行为违反了上述法律法规的规定。
其次,挂靠行为对工程质量和施工安全带来严重隐患。
挂靠单位或个人往往没有相应的施工能力,可能聘请不具有相应资格的施工人员,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,甚至可能出现施工过程中偷工减料、以次充好等现象。
这些行为将严重影响到工程的质量、安全及进度,给建设单位和国家利益造成损失。
再次,挂靠行为破坏了建筑市场的公平竞争秩序。
建筑市场的竞争应当基于公平、公正、公开的原则进行,而挂靠行为使得没有资质或低资质的单位或个人得以参与竞争,影响了正常的市场秩序。
这种行为不仅损害了其他合法经营者的权益,也损害了国家的利益。
最后,挂靠行为容易导致豆腐渣工程。
由于挂靠单位或个人追求利润最大化,往往忽视工程质量,导致工程质量问题频发。
这些问题工程不仅给建设单位带来经济损失,更重要的是给人民群众的生命财产安全带来严重威胁。
综上所述,工程施工挂靠行为违反了我国法律法规,对工程质量和施工安全带来严重隐患,破坏了建筑市场的公平竞争秩序,容易导致豆腐渣工程。
因此,我们必须坚决打击工程施工挂靠行为,确保建筑工程的质量和安全。
工程施工挂靠是否合法

工程施工挂靠是否合法在我国的建筑行业中,工程施工挂靠现象屡见不鲜。
然而,对于这一现象,我国法律法规有着明确的规定。
本文将围绕工程施工挂靠是否合法这一问题,从相关法律法规的角度进行分析。
首先,我们来了解一下什么是工程施工挂靠。
工程施工挂靠,指的是没有资质的实际施工人(挂靠方)借用有资质的建筑施工企业(被挂靠方)的名义,以被挂靠方的资质和能力承揽工程。
在这种关系中,挂靠方通常需要向被挂靠方支付一定比例的管理费用。
接下来,我们查阅了相关法律法规,以了解工程施工挂靠的合法性。
根据《建筑法》第二十六条规定:“建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
”由此可见,工程施工挂靠行为是被明确禁止的。
此外,《民法典》合同编也对工程施工挂靠进行了规定。
根据相关规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同,属于无效合同。
这意味着,工程施工挂靠行为在民法典中也失去了法律效力。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称最高院《建工司法解释》)也对工程施工挂靠进行了明确的规定。
根据该解释,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的,应当认定合同无效。
此外,住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也对挂靠行为进行了明确规定。
根据该办法,挂靠行为包括:1. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程;2. 有资质的建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
综上所述,从我国法律法规的角度来看,工程施工挂靠行为是不合法的。
挂靠行为违反了《建筑法》、《民法典》以及最高院《建工司法解释》的相关规定,属于无效合同。
因此,在工程施工过程中,各相关方应当严格遵守法律法规,切勿采取挂靠行为,以免产生法律风险。
然而,实际情况中,工程施工挂靠行为仍时有发生。
工程施工项目挂靠风险

工程施工项目挂靠风险随着建筑行业的快速发展,工程施工项目的挂靠现象日益普遍。
挂靠行为在给施工企业带来一定的利益的同时,也存在诸多风险。
本文将从挂靠的定义、挂靠风险的类别及挂靠风险的应对措施三个方面进行阐述。
一、挂靠的定义挂靠,是指没有施工资质的实际施工人(以下简称“挂靠人”)借用有资质的建筑施工企业(以下简称“被挂靠人”)的名义承揽工程的行为。
挂靠人通常具备一定的施工能力,但由于各种原因未能取得相应的施工资质。
而被挂靠人则愿意为挂靠人提供名义,以获取一定的经济利益。
二、挂靠风险的类别1. 法律风险:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》【法释[2020]25号】之规定,建设工程施工合同因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形,主要包含超越资质、挂靠等。
挂靠行为可能导致施工合同无效,进而引发合同纠纷、工程质量问题等法律风险。
2. 信用风险:挂靠行为可能导致被挂靠人的信誉受损。
一旦工程出现质量问题、工期延误等,业主可能会追究被挂靠人的责任,影响被挂靠人在行业内的声誉。
3. 经济风险:挂靠人通常需要向被挂靠人支付一定比例的管理费,增加了施工成本。
同时,挂靠行为可能导致工程款拖欠、税收缴纳等问题,给双方带来经济风险。
4. 安全风险:挂靠人可能不具备严格的安全管理制度和措施,导致施工现场安全管理混乱,增加安全事故的发生概率。
三、挂靠风险的应对措施1. 加强法律法规宣传和培训:提高企业和从业人员的法律意识,使其充分了解挂靠行为的法律风险,遵守建筑行业相关法律法规。
2. 严格资质审查:施工企业应严格审查合作伙伴的资质,确保合作方具备相应的施工能力,避免因挂靠行为导致合同无效。
3. 完善合同管理制度:在签订合同时,明确各方责任、权利和义务,特别是关于资质挂靠的条款,以防止合同纠纷。
4. 强化施工现场管理:建立健全施工现场管理制度,加强对施工现场的监督和检查,确保工程质量和施工安全。
挂靠工程施工_实际施工人

挂靠工程施工中实际施工人的权益保障在我国的建筑行业中,挂靠现象一直存在且屡禁不止。
挂靠是指没有相应资质的个人或企业通过借用有资质的施工企业的名义承揽工程。
在这种关系中,有资质的施工企业被称为被挂靠人,而没有资质的实际施工人则被称为实际施工人。
实际施工人通常负责工程的实际施工操作,而被挂靠人则往往不参与施工,只是收取一定的管理费用。
然而,由于挂靠行为的存在,实际施工人的权益往往无法得到有效保障。
首先,实际施工人在挂靠关系中往往无法享受到合同约定的权益。
由于挂靠合同是由被挂靠人与发包人签订的,实际施工人往往无法直接参与合同的签订和履行。
因此,当发包人拖欠工程款或者合同履行出现问题时,实际施工人很难维护自己的权益。
其次,实际施工人在挂靠关系中往往无法获得应有的工程款。
由于挂靠行为的存在,实际施工人往往无法直接与发包人建立支付关系,而是通过被挂靠人进行支付。
这就导致实际施工人在工程款支付过程中往往处于被动地位,一旦被挂靠人拖欠或拒付工程款,实际施工人的权益将受到严重损害。
此外,实际施工人在挂靠关系中还面临安全事故和质量问题的风险。
由于实际施工人通常不具备相应的资质和能力,其在施工过程中可能会出现安全事故和质量问题。
而一旦发生这些问题,实际施工人将面临巨大的经济和法律风险。
为了解决实际施工人的权益保障问题,我国法律法规采取了一系列措施。
首先,我国《建筑法》明确规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
这一规定从源头上禁止了挂靠行为的存在。
其次,我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。
这一规定保障了实际施工人在诉讼中的权益。
然而,尽管有法律法规的保障,实际施工人的权益仍然难以得到有效维护。
一方面,挂靠行为的存在仍然较为普遍,且往往涉及到地方政府和行业内的利益链条,难以根除。
工程挂靠施工中被挂靠人的法律风险及其防范

工程挂靠施工中被挂靠人的法律风险及其防范上海市傅玄杰律师事务所建筑工程房地产法律事务部宋杰律师编辑挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。
一、被挂靠企业的法律风险1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。
一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。
伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
2、对建设工程的对外债务承担法律责任。
在项目实施中,如果挂靠人以其自己的名义签订购买材料合同和租赁等经营性合同,相关的债务责任由其自行承担。
但在实际操作中,由于被挂靠企业的商业信誉度更高,更容易获得供应商认同,因此,挂靠人往往以被挂靠企业的名义,或者以其代理人(如××公司项目部经理等等)的身份对外签订合同,由此形成的对外债务,毫无疑问由被挂靠企业承担,然后再由被挂靠人向挂靠人追偿。
在现实生活中,一些不讲诚信的挂靠人正是利用这一点,恶意拖欠材料费、租赁费,甚至私刻印章骗取财物,给被挂靠企业造成严重损失。
在法院判决被挂靠企业承担给付责任后,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
3、对工期违约承担责任。
按合同约定期限完工,是施工方的主要义务。
如果实际施工人即挂靠人因其资金和管理跟不上导致工程拖期(这种情形经常发生),根据合同相对原则,其工期违约责任,有时责任金额是相当巨大的,将首先落在被挂靠企业头上。
4、民工工资及安全事故责任及由此招致的经济利益和社会形象的损害。
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。
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根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。
关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。
一、被挂靠企业的法律风险1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。
一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。
伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
2、对建设工程的对外债务承担法律责任。
被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。
如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。
另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。
民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
4、管理费可能被没收。
司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。
5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。
如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。
二、被挂靠企业法律风险的防范1、采用内部承包方式。
被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。
(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。
内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。
因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。
如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。
(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。
建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。
(3)加强工程款的管理。
现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。
因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。
在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。
2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。
这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。
两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。
由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。
否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。
3、严格控制合同履行过程中的风险。
(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。
甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。
(2)严格财务管理。
即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中,严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃,必须监督挂靠人将款项用于项目建设。
(3)完善劳务管理。
被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。
完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同,让劳动争议发生后,工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。
4、发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。
总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。
如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标,实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质,则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系,总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同,约定中标后由该企业或个人实际施工,则中标企业与实际施工人之间是转包关系,总包合同有效、转包合同无效。
在现实中,挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定,很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。
当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时,一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议,约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工,一旦工程中标,则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同,当然,这些协议都不会对外透露,一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉,往往是施工合同履行过程中发生纠纷后,发包方才发现其中的玄机,只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。
因此,一旦与发包方发生纠纷,选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人,而非发包方。
因此当总包关系发生纠纷时,被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。
如果实际施工方存在违约,则可以主张总承包合同无效,被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的),因为即使合同无效,也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续,对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。
但对于发包方而言,总包合同无效,就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任,因为总包合同无效,违约条款也就随之无效。
反之,如果发包方存在违约,被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔,就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系,主张总包合同有效。
三、挂靠人的法律风险根据前文所述,一旦挂靠关系得以认定,则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。
因此,挂靠人的法律风险由此产生:1、工程质量不合格将无法获得工程款。
根据司法解释的相关规定,如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。
至于挂靠人与被挂靠企业之间,则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。
司法解释第二条规定如果施工合同无效,“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,但并没有明确指出应该参照哪份合同。
在现实中,发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。
虽然司法解释规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,被视为挂靠人的一根救命稻草,但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。
如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效,而双方又另行签订了一份“黑合同”,究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。
实践中,有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价,方法不一,对于挂靠人来说就存在风险。
3、“非法所得”可能被收缴。
司法解释第四条规定挂靠合同无效后,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。
挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。
如果法院判令收缴,而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实,说不定挂靠人会亏损。
4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。
实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见,而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。
在施工过程中,因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的,一旦发生这种情况,挂靠人往往处于劣势。
四、挂靠人法律风险的防范1、狠把质量关,守住生命线。
由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件,所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。
如果质量验收不合格,总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效,但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。
如果质量合格,就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气,获得相应工程款的可能性大大增加。
2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。
挂靠人实际上就是司法解释第二十六条所称的“实际施工人”,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,从该规定可以看出,挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉发包方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。