机器不能被骗之重解读——诈骗or盗窃？

【案例】被告人丁昊偶然发现网易公司与网通公司在赠送点卡活动中，不对用户是否申领过点卡进行核实，于是就利用这个程序漏洞，以自己的ADSL账号申请，领到了点卡。

后来又用软件盗取他人的ADSL 账号和密码申请点卡。

在某一次申请时，他还发现无论账号信息是否提交成功，只要在10分钟之内，反复点击“提交”、“后退”，就可以使一个账号获得多张点卡。

他将这个秘密告诉了另一被告人臧晓蔚。

两人在2005年9月至10月间，窃取他人的ADSL账号和密码，利用程序漏洞，骗取网易公司100点一卡通点卡57331张。

法院认定，该卡每张价值10元，两人累积骗取金额达573310元。

后将点卡卖出，获利367939元。

法院认定，丁、臧二人盗取多个他人ADSL账户和密码，实际上是冒用了他人名义、隐瞒了所用ADSL账户已经领取过点卡的真相，符合诈骗罪的特征。

丁昊、臧晓蔚分别被海淀法院一审判处有期徒刑13年和12年6个月。

问题：法院的判决是否有道理？“机器不可能被骗”之重解读一．案件事实（一）点卡的性质。

点卡，亦称点数卡，是网络游戏常见的计费卡模式，玩家通过购买点卡，获得相应的游戏时间或游戏技能。

点卡相当于一份权利凭证，用户持有该点卡，可以享有网易公司相应的服务。

实际上，一张以网易公司信誉为依托的在市面通行的点卡，与见票即付的汇票，支票没有实质区别。

本案中，网易公司赠送点卡，外在表现为赠与了相应的服务，实际上赠与了其相应的金钱数额，该赠与相对人是确定的，即必须为网通公司的用户。

且每人只能申领有限次。

在本案中，不妨理解为一次。

用户若想获得点卡的服务，或需付出金钱；或拥有网通用户的身份，且申领的点卡次数符合赠与合同的次数限制，人手一张。

只有此两种方式。

（二）本案涉及钱财的两个行为本案中涉及犯罪行为都是利用网络程序（机器）进行的财产犯罪。

两人最终获取了价值57万多的点卡，不用于自用，而是转卖，其目的在于非法获取点卡的金钱价值。

现实中通过机器犯罪的案例，大致有两种情况，一是计算机程序本身没程序漏洞，行为人盗用他人的信息，满足其设计的程序进行的骗领、骗取财物的（多为采用冒名的手法。

如盗取他人银行卡和密码在ATM取款机上取款的行为）；二是利用计算机程序本身存在的漏洞（如许霆中许霆利用自动取款机出故障获取钱财的行为，和本案中利用漏洞获取的多张点卡的行为等）获取财产的。

据此，本案中的丁某和臧某有两个行为，第一个行为是通过盗号行为，骗取每一个账号应有的点卡的行为；第二个行为是利用程序的漏洞，用盗来的号骗取数额较多的点卡的行为。

二．观点整合观点一：诈骗罪网易公司只给符合赠与合同的特定人发点卡，所以罪犯通过欺骗手段骗过了网易公司的识别程序，使网易公司陷入认识错误，误认为罪犯受赠与人，将点卡交付给罪犯，数额较大（前面已经论述，点卡在这里相当于支票，与一般等价物金钱实无两异），符合诈骗罪的构成要件。

应当定诈骗罪。

观点二：盗窃罪“机器不可能被骗”1是刑法的一个公认的命题。

因为只有人才能被骗，据此原理可知，程序更不可能被骗。

实际上该点卡原来为网易公司所占有，本案中的罪犯以非法占有为目的，利用程序错误，转移了本属于网易公司占有的财产，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

观点三：该罪定诈骗罪与盗窃罪数罪并罚网易公司只是给特定人群发放点卡。

申领者必须具有相应的身份。

网易公司借用自己设计的程序判断是不是要给点卡的用户。

因此在第一个行为中，行为人在盗用他人账户和密码获取第一张点卡时，看似是骗过了网易公司设计的程序，实际是骗过了网易公司，使其陷入了认识错误，使其交付了财产，符合诈骗罪的构成要件（假设数额足够），应定诈骗罪。

而对于第二个行为，行为人是本不属于其（也不属于其他用户）的财产，其利用程序漏洞反复盗取的，其原理与许霆案类似，违背了网易公司的意志，转移了网易公司对财产的占有，符合盗窃罪的构成要件。

应当定盗窃罪。

2三．学理分析（一）．案件焦点行为人采取的是非暴力的手段，也并无恶害相告，故排除抢劫罪、抢夺罪以及敲诈勒索罪的可能；行为人事先也对点卡不进行占有，故排除侵占罪的可能。

盗窃罪与诈骗罪区别实质在于，“在行为人已经取得财产的情况下，二者取得关键区别在于被害人是否给予认识错而处分财产”。

3所以从这两个罪的区别1张明楷：《刑法学》，第四版，第893页，北京，法律出版社，2011。

893页2张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》，V ol.21，No 1,（2009）。

3张明楷：《刑法学》，第四版，第893页，北京，法律出版社，2011。

897页可以看出，有没有具体的人，因意思瑕疵交付财产，对于两罪的区分，至关重要。

对于第二个行为，原理与许霆案类似，应当定盗窃罪，在这里不在多赘述。

参考观点二及下文。

对本案的焦点在于，对于第一个行为，也就是冒用他人账号（多个）进行申领的行为人是成立诈骗罪还是盗窃罪。

刘明祥教授认为应当定诈骗罪，其观点在与张明楷老师的多次学术交锋中做了较为全面的诠释。

4其中很多合理之处值得人们思考。

但笔者认为，这种情形，倘若笼统定为诈骗罪，就会使很多问题出现矛盾。

对于第一个行为，应分情况予以讨论。

（二）对机器被骗的讨论情形一：通过骗机器来骗人机器作为没有自由意志的物，不可能被骗，这点是毋庸置疑的。

但随着社会经济的发展，人类文明的进步，应当对“机器不能被骗”进行重新解读。

在信息化的今天，很多时候，机器（广义上讲，包括计算机程序）成为人类进行思考、判断时必需借助的工具。

这种人类借以思考和活动的工具实际上是人脑的延伸。

有时，对这类工具的“欺骗”实际上是对人的欺骗。

例如，两人进行买卖黄金的交易，因为人对重量是无法直接判断，必须借助电子秤称量。

倘若买方通过对电子秤做手脚，使得秤无法正确显示，如使110斤的黄金显示为100斤。

卖方基于认识错误而交付110斤黄金，此时买方构成诈骗。

应当看到，这类工具，是有人在操作机器，最终陷入错误判断并转移财产的是人。

所谓“欺骗了机器就是欺骗了人”所指的应该是这类案例。

时至今日，人类借助的工具已经远远不是可视化的工具这么简单，高科技的计算机程序，虚拟机器人更多的承担了这样的角色。

刘明祥教授举例，冒用他人信用卡在ATM取款机上和在银行柜台取款并无实质不同，因为ATM机是根据机器程序做出了判断结果，银行职员也只不过通过机器程序作出判断后再相应的给付钱财，倘若仅因多了一个银行职员的手工操作，一个定诈骗罪，一个定盗窃罪，没有区分的必要，多此一举。

并且，他文中写道“所谓计算机诈骗，无非是人与计算机的分工，通过自动的数据处理完成的，最终的效果可以归属于背后的人的欺诈与错误，至于这个人是谁用不4见刘明祥：《用拾得的信用卡在A TM机上取款行为之定性》，<清华法学>，V ol .1，No.4，(2007)，《再论信用卡在A TM机上恶意取款的行为性质_与张明楷教授商榷》,<清华法学>，V ol .3，No.1，(2009)着去调查，也没有必要去确认，对这类行为完全可以包括在传统的诈骗罪中”。

5所以，拾得信用卡、冒用他人信用卡在ATM取款机上取钱也是诈骗行为，看似被骗的是机器和程序，实质被骗的是程序背后的银行，应定信用卡诈骗罪。

6但刘教授的上述观点，忽略了一个问题，就是对机器背后是否有人直接操作未做区分。

上述的黄金案中，买者的确是“欺骗”了机器，但是，最终其是通过欺骗机器骗了卖主，最中作出财产处分决定的仍然是人而不是机器；而在冒用他人信用卡在ATM取款机上取款的案例中，最终给付金钱的就是计算机程序，而不是人，这个区别是明显的。

笔者认为，只有在机器有人操作的情形下，“骗机器就是骗人”结论才成立。

诚然，刘教授所举的例子中，银行职员根据机器的识别结果，对冒用他人信用卡的行为人给付钱财，似与ATM机并无不同，但是，最终做出付款决定的是银行职员，是一个活生生的具体的有血有肉的人，对两种情况作出区分，是刑法保护人的价值所使然。

被骗的只能是具体的人，而不能是个抽象的人或者所谓隐藏在机器背后的人。

我们不能因为人类智力成果的外化，使得骗机器就等于骗了人，人要被当做目的，而不能当做手段来对待。

“人之为人应当受到人应有的尊重”，反面解释就是，“非人不能受到与人同样的待遇”，否则的话的话，机器与人等同，人之尊严就不存在了。

机器只能是辅助于人的，人才是机器最终服务的对象。

没有了人的参与，机器就是一道的工具，机器没有任何意义，不可能被骗，只有在机器有人操作的情形下，“骗机器就是骗人”结论才成立。

这也是刑法中保护人权所要求的。

情形二．只骗机器不骗人在类似ATM取款机这类背后不需人操作的机器中，机器独立完成了工作，机器实质不过是一个“锁”的作用。

即机器只像锁一样负责守护财产，对于有“钥匙”（类似于账户和密码）的人来讲，就可以芝麻开门，随意进入。

这里机器确实作为人类智慧的延伸，但也只是防止财产被别人随意取得的一种保护措施。

行为人利用机器本身的程序漏洞（如本案中一用户可以领取许多张点卡的程序漏洞，许霆案中ATM取款机取1000元只扣一元的程序漏洞）获得财产的行为，就如同锁坏了，犯罪分子乘虚而入一样，是盗窃的行为；行为人直接冒5见刘明祥：《用拾得的信用卡在A TM机上取款行为之定性》【j】,<清华法学>，V ol .1，No.4，(2007)。

6见刘明祥：《用拾得的信用卡在A TM机上取款行为之定性》【j】,<清华法学>，V ol .1，No.4，(2007)。

用他人的账户密码，取得财产的行为，与犯罪分子拿到了钥匙，开门而入盗取财物并无实质不同，也是盗窃行为；上述两种情形，犯罪分子最终是排除这些机器的对钱财的保护作用，违背他人意志，转移了他人对于财产的占有而得逞，并没有对他人的判断造成直接影响，并未使他人陷入认识错误。

故在没有人参与的场合，不可能存在诈骗行为，只能成立盗窃罪。

四．结论综合考虑了各种情况，可以有如下结论：对于利用机器，非法获取他人财产的行为，不可一概而论。

到底定什么罪，应当与机器扮演的角色有关，机器扮演什么样的角色，与背后是否有人直接操作有关。

机器在金钱交易中扮演的角色大致可以分为两类，一是机器独立完成工作（如ATM机，自动售货机），基于“机器确实不可以被骗”原理，定盗窃罪；二是机器完成工作后，人依据机器运行的结果再做操作。

（如柜台的银行职员），行为人通过欺骗机器，使得被害人认识错误，从而处分财产，这种情况下完全符合诈骗罪的构成要件的，应定诈骗罪。

综上，本案中，行为人获得得两部分财产都是利用的计算机程序，背后并无直接操作人员，是不成立的诈骗罪的。

行为人以非法占有为目的，违背网易公司的意志，通过对机器的操作非法转移网易公司占有的财产，应当定盗窃罪。

完稿2013-5-22日晚。