从夏某信用卡诈骗案论信用卡诈骗罪与盗窃罪的区别

从夏某信用卡诈骗案论信用卡诈骗罪与盗窃罪的区别摘要区分信用卡诈骗罪与盗窃罪，应注意把握两罪的关键区别，特别是法官在裁判案件时，不能单单从案件的定性上进行判断，还要结合罪刑相适应等刑法原则进行综合的裁判。

关键词信用卡诈骗盗窃罪作者简介：黄儒，瑞安市人民法院。

中图分类号：d920.5文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-104-02一是区分信用卡诈骗罪与盗窃罪，应注意把握两罪的关键区别：是否有虚构事实、隐瞒真相的欺骗以及欺骗是否引起了对方的错误认识。

二是法官在裁判案件时，不能单单从案件的定性上进行判断，还要结合罪刑相适应等刑法原则进行综合的裁判。

[案情]公诉机关：浙江省瑞安市人民检察院。

被告人：夏某，男，1979年6月11日出生，贵州省都匀市人，汉族，中专文化，务工。

瑞安市人民法院经审理查明：2011年11月8日17时许，陈某在浙江省瑞安市万松路中国工商银行瑞安市支行的多媒体操作机上办完业务后将银行卡遗忘在机内，后被告人夏某准备在该机上办理业务时，发现该机内遗留有他人的银行卡且处于已输入密码的操作界面，遂分两次将该银行卡上的人民币108000元转到自己的银行卡内，并跑到万松路的农业银行取走人民币20000元。

过了几日，被告人夏某在工商银行的atm 机上使用自己的银行卡时，银行卡被atm机吞掉。

案发后，被告人夏某于2011年12月2日被公安人员抓获，现已退出赃款20000元还给被害人陈某，且被告人夏某工商银行的账户（内有人民币83000元）已被冻结。

瑞安市人民检察院指控被告人夏某犯信用卡诈骗罪，向瑞安市人民法院提起公诉。

被告人夏某对公诉机关的指控无异议。

[审判]瑞安市人民法院经审理认为，被告人夏某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。

公诉机关指挥的罪名成立。

被告人夏某归案后能如实供述自己的罪行，并能积极退赃，可依法和酌情从轻处罚。

为严明国法，惩罚犯罪，维护金融管理秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人夏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。

一审宣判后，检察院未提出抗诉，被告人夏某亦未提出上诉，判决已发生法律效力。

[评析]本案在审理过程中，对被告人夏某行为的定性量刑，有三种意见：第一种意见认为，被告人夏某的行为构成信用卡诈骗罪。

理由是：被告人夏某利用他人遗忘在银行多媒体操作机上的信用卡，将卡内钱财转移到自己的银行卡内，主观上有非法占有的故意，客观上通过冒充信用卡所有人，欺骗银行金融系统，将卡内钱财转移到自己的银行卡内，为冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，应判处有期徒刑五年中，并处罚金人民币50000元。

第二种意见认为，被告人夏某的行为构成盗窃罪。

理由是：被告人夏某利用他人遗忘在银行多媒体操作机内并已输入密码的信用卡秘密窃取他人财物，并不是冒用他人信用卡的行为。

冒用他人信用卡，是指行为人以持卡人的名义使用他人信用卡骗取财物，其行为应有“冒充他人身份”与“使用信用卡”两方面构成。

冒充他人身份通常表现为未经持卡人同意，以持卡、签名、密码等方法向他人表明自己是合法持卡人，从而骗取对方对自己身份的信任。

结合本案，若被害人陈某仅仅是将信用卡遗留在银行多媒体操作机内，而未输入密码，此时被告人夏某只有输入正确密码才能通过银行的身份认证，从而来获取卡内钱财，此时他的这种行为才构成信用卡诈骗罪。

但本案恰恰相反，被害人陈某不仅将信用卡遗留在机内，而且已输入了正确的密码，银行已通过了对他的身份认证，即被告人夏某已不需要冒充他人身份，并可堂而皇之的获取卡内钱财，这就如到敞开房门的他人家中取走财物一样，因此本案应当构成盗窃罪，且因盗窃金额特别巨大，按律应处十年以上有期徒刑，但因本案的特殊性，考虑到罪刑相适应原则，建议依照《刑法》第六十三条第二款之规定，逐级上报最高院核准，在法定刑以下判处刑罚。

第三种意见认为，被告人夏某的行为构成盗窃罪，但由于本案大部分赃款在账户里被冻结，应认定盗窃未遂。

理由是：持卡人对卡内钱财享有的是一种债权，而不是物权，即持卡人与银行之间是一种债权债务关系而非物权关系，持卡人只有将卡内钱财已现金方式取出，才算对该笔现金享有了物权，而对卡内的金额只享有要求银行支付的债权，真正的所有权仍归银行享有。

本案中，被告人夏某未以现金方式将卡内钱财取出，而是通过转账方式将这张卡的钱财转移到那张卡上，转移的只是一种债权，物权仍归银行享有，且该钱财因被银行方面及时冻结，导致他不可能以现金方式取走，因此被告人夏某的行为应当认定为盗窃未遂，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

笔者同意第一种意见。

近几年来，随着信用卡消费的日渐普及，由此引发的法律纠纷也日渐增多，尤其是信用卡诈骗与盗窃、侵占及普通民事责任的不当得利等在司法实践中的认定界限较为模糊，由此也引出一些争议性较大的案件。

国家虽然出台一系列司法解释等进行规范指导，但在错综复杂的司法实践中仍然存在一些模糊点、争议点。

笔者认为要分清这些争议，应当从立法本意、法理等方面进行区别。

一是信用卡诈骗是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为，一般表现为四种行为：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。

其与诈骗罪其实是一脉相承的，属于特别法与普通法的法条竞合关系，即其必须首先是一种诈骗犯罪，其次才被细划为信用卡诈骗犯罪。

因此，其必须先符合诈骗罪的行为特征：行为人实施欺骗行为，对方陷入或继续维持认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人取得财产。

其关键点在于：“欺骗”与“认识错误”。

而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。

其构成要件不需要有“欺骗”与“认识错误”。

因此区分两案，首先就要分清楚行为中有没有“欺骗”与“认识错误”，若有，则是诈骗行为，若无，则是盗窃或其他行为。

结合本案，被害人陈某在银行多媒体操作机上办完业务后将银行卡遗忘在机内，被告人夏某明知是他人的信用卡，却继续操作，冒用被害人陈某的名义将卡内的钱财转移到自己卡内，而银行系统错误认为正在操作的仍是合法持卡人陈某，并基于此项错误认识，将卡内钱财转移到了被告人夏某的卡内。

因此，被告人夏某的行为完全符合诈骗的行为特征，构成信用卡诈骗罪。

至于，本案的特殊处，也是容易让人认识混淆的地方：陈某已输入正确的密码，被告人夏某无需再行输入密码。

笔者以为，这不能构成本案定性盗窃或信用卡诈骗的关键区分点。

因为，所谓冒用他人信用卡，关键在于是否冒用，而非冒用的手段、技巧是否更容易让人产生错误认识。

被告人夏某只要明知是他人的信用卡，而隐瞒了自己不是合法持卡人的事实，继续对银行多媒体操作机发出交易指令，转移财产，即构成冒用的行为事实。

至于是否需要输入密码，并不影响他隐瞒自己不是合法持卡人的冒用事实。

这就好比，甲误以为丙是乙，而欲给其钱财，丙明知道甲认识错误，而隐瞒了自己不是乙的事实，接受钱财。

那么，不管丙是提供了伪造的身份证件还是仅仅口头表示自己确实是乙，均改变不了其隐瞒真相的诈骗行为。

因此，认为被告人夏某没有输入密码的行为，所以不算是冒用他人信用卡，不构成信用卡诈骗罪，而构成盗窃罪的观点是错误的。

二是银行多媒体操作机、atm机及网上银行不能简单的被认定为机器，而认为欺骗机器不为骗。

在理论界，对于行为人通过atm机等类似的银行系统进行取款、转账来达到非法占有公私财物的目的这一过程中是否“有人”被骗，存在着很大的争议。

张明楷教授就认为：冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在atm机上冒用，或在电话银行冒用的不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。

但是，笔者以为若如此理解，会否稍显死板？在银行柜台或特约商户使用信用卡消费与在atm机上取款转账，在性质上其实并无不同。

atm机是一种自助式银行业务办理设备，具有一定的智能性和处理财物的功能，其不应呆板的被认为一种机器，而应被认定为银行的电子代理人。

一个明显的标志，就是行为人通过atm机进行的交易，其法律后果是由银行承担的。

因此，通过atm机进行诈骗，其欺骗的不是机器，而是银行。

另外，由于盗窃数额特别巨大与信用卡诈骗数额特别巨大在法律上的认定是有所区别的，因此若死板的认定欺骗atm机不为骗，则容易引起情节相类似的两起犯罪行为，在量刑上却出现较大的差异，引起个案的不公，不利于量刑的平衡。

比如，诈骗相同的金额，通过银行柜台的被认定为信用卡诈骗罪，可能仅在五年以上十年以下量刑，而通过atm机却被认定为盗窃罪，要在十年以上量刑，两者量刑差异太过巨大，明显有失公平。

因此，本案中被告人夏某虽然是通过操作银行多媒体操作机，却仍然应该被认定为信用卡诈骗。

三是从罪刑相适应原则考虑，本案也应认定是信用卡诈骗罪。

如上文所说，盗窃数额特别巨大与信用卡诈骗数额特别巨大在法律上的认定是有所区别的。

本案所涉金额已过十万元，按照浙江省的标准，若以盗窃罪论处，已属盗窃数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；若以为信用卡诈骗罪论处，则是数额巨大，应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

结合本案案情，被告人夏某在完成犯罪行为后，大部分的赃款当晚就被银行冻结，其在归案后又主动退出2万元赃款，事实上并未给被害人陈某造成太大的损害，且被害人陈某因疏忽大意，将信用卡遗忘在银行多媒体操作机上，本身也具有一定的过失，因此若以盗窃罪论处，在十年以上量刑，明显罪刑不相适应。

虽然可以依照《刑法》第六十三条第二款之规定，逐级上报最高院核准，在法定刑以下判处刑罚，但如此一来不仅浪费司法资源，而且层层报批，难免会拖延不少时间，效率低下，亦不利于对被告人合法权益的保护。

因此，从罪刑相适应原则上考虑，本案也应定性为信用卡诈骗罪为宜。