采购、施工合同和招投标常见法律问题

例3：发包人将项目发包给没有相应资质的人
“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身 损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包 或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条 件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
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特殊主体和资质要求
• 建设工程合同纠纷司法解释中的无效合同：
• 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级； • 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名 义； • 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效； • 4、承包人非法转包建设工程； • 5、承包人违法分包建设工程。
采取补救措施
违约 责任
继续履行 损害赔偿金 违约金 定金
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违约责任
违约金、定金、赔偿金
1、违约金和定金，二者不可并用，只能选择其一。
2、定金不得超过合同总额的20%，否则超过部分无效。 3、违约金小于损失，可要求增加；违约金大于损失（过分），可 要求适当减少；违约金大于损失（但不过分），适用违约金。 例：甲乙订立标的额为100万元的购销合同，约定一方违约应承担 5万元的违约金。甲违约，致使乙方损失4万元。问：乙至多请求 甲方承担多大的违约责任？
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1、风险分担是否合理
例1：业主同意如发生上述提供质量保证范围的问题，30天内 书面通知________公司（制造商）。如未及时书面通知制造 商，将免除此质量保证所承诺的责任。
例2：所订购产品所有权以及灭失或损害的风险，包括但不限 于损坏、灭失及质量变化，均应于产品离开***仓库时转移至 客户。如产品运输系***自行安排，***客户服务部门负责处理 相关索赔事宜。
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违约责任
垫资利息和欠付工程款利息
• 垫资利息 上限为中国人民银行同期同类贷款利率 • “司法解释”第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人 请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息 计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外 。……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不 予支持。 • • 欠付工程款利息 下限为中国人民银行同期同类贷款利率 • “司法解释”第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有 约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的 同期同类贷款利率计息。
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三、风险分担常见问题
1、风险分担是否合理。
2、交易实施的安全。
3、考虑合同纠纷发生的可能。
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1、风险分担是否合理
例1： 本工作订单于 2011 年5月30日或我方开始提供服务之日 （以较早的日期为准）开始，于 2011 年7月30日或我方完成 服务之日（以较晚的日期为准）终止。 例2： 乙方应赔偿对甲方造成的损失，赔偿金额为已收取设计费 为上限。 例3：设计可以突破中国国内现有规范。
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主体审查中的形式问题
关注点1、印章和名称，落款与签字人是否一致
例1、非法定名称 例2：台头：甲方万科企业股份有限公司； 落款**万科企业有限公司 （某一线公司） 例3 ： 某业主的父亲于2007年以该业主的名义与某一线公司签订 了车位买卖协议、购买车位一个。2009年因车位物业费交纳产 生争议，该业主以车位购买时未经其本人授权为由，向法院起 诉要求认定车位买卖合同无效、公司退回车位款。在法庭审理 中，该业主称其未授权、当初也不知道父亲以其名义签约，但 他对其父亲以其名义签订合同的行为无异议。法院据此判定， 可以认定其父亲有签署协议的代理权，故车位买卖合同有效。
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合同的形式
默示可能构成意思表示 案例：书面合同约定，乙方定期向甲方提供气象资料 ，合同有效期为一年。一年期满后，乙方仍定期向甲 方提供气象资料，甲方接收。
问：对于上述有效期满后乙方提供的服务，甲方是否 有义务支付对价？
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3、合同是否无效，或者存在无效条款
《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情 形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主 要权利的，该条款无效。 《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意 串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目 的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规 定。 《合同法》第五十三条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产 损失的。 司法解释二：第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九 条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院 应当认定该格式条款无效。
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二、合法性常见问题
1、订立的程序是否合法，条件是否具备。
2、订立的形式是否合法或有风险。
3、合同是否无效，或者存在无效条款。
4、是否存在违反地方规定的内容。
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1、订立的程序是否合法，条件是否具备。
例1、法律要求招投标程序的； “建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的” 例2、法律或地方法规要求具备某种条件或限制的。 注意：区别效力性规定和管理性规定。 商品房买卖：预售许可证
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3、是否具备履约和责任承担能力
案例：中铁进军欧洲折戟波兰
中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，一度引来低价倾销的 讼争。但现在，工期已经过去一大半，而工程量只完成不到20%。中海外承
认，要按13亿兹罗提的报价如期完工是不可能的事。
6月初，位于北京的中海外总公司最终决定放弃该工程，因为如果坚持 做完，中海外联合体可能因此亏损3.94亿美元(约合25.45亿元人民币)。 波兰业主则给联合体开出了7.41亿兹罗提(约合2.71亿美元/17.51亿元人 民币)的赔偿要求和罚单，外加三年内禁止其在波兰市场参与招标。联合体 中的波兰合作伙伴德科玛公司，亦可能在业主方的强硬追索下破产。
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采购、施工合同和招投标 常见法律问题
集团法务部
董晓利
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合同是当事人之间的法律
• 案例：工程款结算风险
•
公司与总包单位签订的《建设工程施工合同》中均明确约定“发包
人在收到竣工结算资料后 天内审计完毕，逾期视为认可承包人送审价 为最终结算价”。
•
实际履行中，承包人向公司递交了竣工结算资料后，由于内部审批 流程的问题，未在合同约定的审计期限内完成审计或提出异议；承包人 在与公司沟通不顺的情况下，向法院主张以送审价作为最终结算价。
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3、合同是否无效，或者存在无效条款
注意不同的合同性质类别具有各种特殊性。 举例： 1、定金超过20%的部分。 2、租赁合同超过20年的部分。 3、借款合同利率超过银行同类贷款利率的四倍（包含 利率本数）部分的利息 。 4、工程强制性规定
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4、是否存在违反地方规定的内容
例1：商品房交付：天津--交付使用许可证 例2：空置房物业费：无锡—七折 例3：物业费、车位费、电梯费、装修管理费等 例4、物业管理用房的面积
采购、施工合同中的常见问题
• 第一部分：合同订立中的常见问题
• 一、合同主体常见问题 • 二、合法性常见问题 • 三、风险分担常见问题
• 四、决策审查常见问题
• 五、具体条款常见问题 • 六、合同不完整
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一、合同主体常见问题
1、主体是否合法 2、是否有资质或许可等要求 3、是否具备履约和责任承担能力
例4：只有一方（我方）的违约责任。 例5、货物风险转移时间。
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1、风险分担是否合理
连带保证还是一般保证？
我方的意见：乙方对供方的所有行为和债务均向甲方和需方 承担无条件的连带责任保证，对供方的任何违约行为，甲方或 需方有权直接要求乙方承担。
对方的意见：乙方确保供方按照本协议和采购合同的要求履 行义务，如供方无法履行，乙方有义务替其履行。
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合同的形式
修改后： 5.1．甲方或丙方可以选择以下任何一种或多种方式向乙方送达 《维修整改通知》： • （一）**万科房修信息平台； • （二）电子邮件； • （三）短信方式； • （四）书面方式； • 甲方或丙方向乙方送达《维修整改通知》后，乙方应在24小时 内将维修方案、维修进度、工期在**万科房修信息平台上回复 并以书面形式递交甲方和丙方，同时组织维修人员；如乙方未 在24小时内回复的，则视为乙方默认施工质量问题属实，甲方 或丙方有权委派其他第三方维修。
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主体审查中的形式问题
关注点2：指代前后是否一致
前言、正文、落款中的当事人指代应当一致。 例1：前言、落款：发包人、承包人；正文：甲方、乙方 例2：2012年某公司发现错签合同，涉及100多套房屋。 “乙方应按照法律及税务部门的有关规定缴交契税，关于乙方 因购买该商品房而需缴交税款的具体金额以税务部门的规定为 准（若税务部门以该商品房的购房款与本协议约定的装修工程 款之和为基数计算需缴契税的，则有关装修工程款而产生的该 部分契税仍由乙方承担）”
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违约责任
民工可直接起诉建设单位
• 建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定，实际施工人以发包 人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人 为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一 条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人 承担责任。
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争议解决
国内合同诉讼方式： 不准确的条款：由法院管辖；由市中级人民法院诉讼解决。 • • 示例： 凡因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应当协商解决，可 以和解或要求主管部门调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成 时，向甲方所在地有管辖权人民法院提起诉讼。 如果供方和需方因订单产生纠纷，协商不成的，供方和该订单的需方 双方任何一方可向该订单的需方所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。
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2、订立的形式是否合法或有风险。
例1、是否要求批准、备案或其他附加条件。
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