论控辩平衡

刑事诉讼法课程作业论控辩平衡姓名刘婷婷学号 2140071046专业诉讼法学年级 2014级任课教师左德起二零一四年十二月十日论控辩平衡【摘要】基于有限政府的宪政思想，在刑事诉讼角度可表现为控辩双方的相互制约、对立平衡。

公权力具有天然的扩张性，权力具有滥用的倾向。

在刑事诉讼中表现为代表国家权力的追诉机关在打击犯罪的同时也可能侵犯人权；而辩护方则天然地与控诉方形成对立关系，应极尽可能地维护当事人的权利。

控辩双方这种各自的偏好属性以及天然的对立关系的恰恰是惩罚犯罪、维护人权的内在要求，控辩双方的平衡与否直接影响案件的公正性及人权的保护程度。

【关键词】有限政府、辩护权保障、控权、对等与制衡一、有限政府与控辩平衡有限政府, 是指在权力、职能和规模上受到严格的宪法和法律约束、限制的政府。

是相对于“万能政府”论和“无政府主义”论而言的。

根据社会契约论和人民主权的观点，有限政府的理论基础在于一方面人们在订立契约组成政府时所转让的权力是有限的, 这样组成的政府的权力也必然是有限的, 因而凡是依照契约原则组成的政府必然是有限政府。

另一方面受人民委托执行公共权力的政府, 其权力的行使往往会侵犯人民的自由, 因而其必须受到严格的限制, 这样运作的政府也必然是有限政府。

基于有限政府理论，在刑事诉讼领域代表人民行使国家权力追诉犯罪的公诉机关，依据宪法和法律行使侦查、限制人身自由等强制措施的公安机关以及依据宪法和法律行使审判权的法院其权力都是人民让渡而来，因此必须受到法律的限制，具体而言必须通过权利的制衡才能达到控权的效果，即通过维护及提高辩护权达到控辩平衡的效果。

二、控辩双方天生的对抗性控辩平等对抗是指控诉方和辩护方在刑事诉讼中享有平等的法律地位,要求任何一方诉讼地位不得优越于另一方。

为此法律应当赋予双方相应的权利, 规定相应的义务, 以保证诉讼双方实力上的平等, 从而形成平等对抗的情势。

控辩双方在其设置属性上就有固有的对抗性，控诉方和辩护方作为天然对立的两方, 必然是站在不同的思维角度, 力图从证人处获取有利于己的证词。

作为控方的国家公诉机关, 承担着证明犯罪、打击犯罪的职能, 这决定了它在询问证人时, 不可避免地带有“犯罪嫌疑人有罪”的先入为主的偏见。

然而对辩方而言, 要极尽可能地为被告人寻找证明其无罪、罪轻的证据, 这也决定了辩护律师必须从反驳控方的角度从证人处获取证词。

三、控辩双方现实的不平等性控诉方是代表国家对被告进行追诉的, 辩护方是针对控诉进行防御的, 由于双方的角色和任务不同, 决定了控辩双方注定存在一些固有的不平等, 主要体现在以下方面:（一）进攻与防御的地位不平等。

这种进攻与防御的地位, 就决定二者不是一种平等协商的关系。

进攻掌握着诉讼的主动权, 防御处于被动地位。

（二）双方可资利用的资源不平等。

控诉方有专门的侦查机关为其调查、收集证据, 检察机关自己也可以进行侦查, 而且还可以使用强制性措施, 如搜查、扣押、拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。

而辩护方只能自行收集证据,而且手段有限,不能使用强制性措施。

四、控辩平衡的内容由于控辩双方实际地位的不平等是绝对的, 不可改变的, 所以控辩的平等对抗只能是法律地位的平等、机会和手段的对等、诉讼规则的公平。

在一定意义上说控辩平等是一种“均衡感”, 即在打击与保护、在国家利益与被告人个体利益之间的一种取决于社会理性的“均衡性感觉”法律地位的平等, 是指从立法上规定控辩双方在诉讼中的法律地位是平等的, 不存在一方优于另一方的关系, 二者与法官的关系是等距的, 在法官面前是平等的。

机会和手段的对等, 是指审前双方都有权会见犯罪嫌疑人, 对证人、被害人以及有关单位进行调查, 收集证据, 都有权获知对方的诉讼信息; 在法庭上双方都有机会和权利询问被告人、被害人、证人、鉴定人等, 都有权发表自己的意见、反驳对方的意见; 控诉方拥有进行控诉的手段, 辩护方拥有相应的防御手段, 如控诉方可以采取强制性措施进行侦查, 被告人享有沉默权进行对抗等。

竞赛( 诉讼) 规则的公平：包括诉讼进行的规则以及取胜的结果性规则。

公平的规则不是双方拥有完全相同的权利、义务, 而是根据双方的固有实力制定双方可以对抗的规则, 使诉讼的整个过程保持一种均衡感, 而不是一种一方以绝对优势压倒另一方的感觉。

如要求控诉方承担证明被告人有罪的证明责任; 确立沉默权、非法证据排除规则等。

五、我国控辩失衡的现状由于刑事追诉本身的复杂性使被告人处于原始性的不地位。

控辩式的诉讼模式就是基于纠正这种先天失衡而设计的程序机制。

我国现行刑事诉讼法体现了我国立法从片面重视国内立法、司法实际, 到与国际立法、司法实际接轨的发展趋势, 但在控辩诉讼地位平等的机制设置上仍存在诸多的制度缺陷。

这些缺陷的存在使控辩平等对抗的机制失去平衡, 辩方的诉讼活动和权利受到制约, 辩护效果受到削弱, 被告人通过正当程序接受公正审判难以真正实现。

（一）侦查阶段律师权利过窄现行刑事诉讼法的规定虽然将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段,但其职责有限。

《刑事诉讼法》第96条规定, 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其进行下列行为:(1) 为其提供法律咨询、代理申诉、控告; ( 2)可以为其申请取保候审; (3) 有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名; (4) 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向其了解有关案件情况, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

涉及国家秘密的案件, 律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关批准。

从上述律师在侦查阶段的权利看,此阶段律师介入仅仅为犯罪嫌疑人提供法律帮助,没有辩护之责。

由于律师权利受到限制, 难以起到通过律师介入监督侦查活动的作用, 不能避免侦查过程中被告人因受到刑讯逼供或侦察人员采用其他非法方法收集证据时, 作出不利于己的供词。

因此律师有限的权力根本不足以制衡侦查活动中的不法行为，辩方几乎不能起到任何有效的制衡作用。

（二）审查起诉阶段辩护律师的权利受限（1）关于阅卷。

辩护律师为被告人进行辩护, 了解案情、找出辩护的突破口是首要前提和基础。

查阅、摘抄、复制案件的有关材料是律师行使辩护权必不可少的权利之一。

对于律师的阅卷权,《刑事诉讼法》第36条分人民检察院对案件审查起诉阶段和人民法院受理案件后两个阶段, 对辩护律师查阅案情材料的范围分别予以规定。

在检察院审查起诉阶段, 辩护律师可查阅的案件材料范围相当狭窄, 只限于本案的诉讼文书、技术性鉴定资料。

诉讼文书主要包括公安司法机关的立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、拘留书证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦察措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书。

显然, 查阅上述诉讼文书和技术性鉴定资料不可能使辩护律师全面了解和掌握案情, 进而也不可能“根据事实和法律”提出正确的辩护意见。

然而, 事实上, 辩护律师在查阅时, 对立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等能在一定程度上和一定范围内反映案件情况事实的文书受到公安机关、检察机关的人为隐蔽, 不可能看到的。

而在法院受理案件后, 哪些资料属“所指控的犯罪事实的材料”却不甚明了。

（2）关于调查取证辩护律师在调查收集证据时,如果遭到证人、有关单位或个人的拒绝, 或取证不便时, 可以申请人民法院或人民检察院调取。

但这只是一种申请的权利, 是否调取还得取决于人民法院、人民检察院是否同意。

虽然实际操作中, 只要律师向人民法院提出调取证据的要求和理由, 人民法院一般情况下能够尽力调取, 但对于代表国家行使控诉职能的人民检察院而言, 让其为辩方收集有利于被告人的证据是难以做到的。

在现行刑事诉讼法实施过程中, 最高人民法院也意识到了辩护律师向证人等取证虽有法律规定,但却没有实质性权利的状况, 因而在《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释》第44条规定: 辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料, 因证人、有关单位和个人不同意的, 辩护律师可以向人民法院提出申请, 人民法院认为确有必要的, 应当同意。

依据这一规定, 辩护律师能否取到想要的证据, 仍然取决于两个因素: 一是人民法院认为确有必要, 二是证人或有关单位、个人同意。

因此即便人民法院允许, 这一规定也会因证人或有关单位、个人不同意, 而法律又无强迫他们作证的保障性条款而落空, 使其在实践中作用不大甚至毫无作用。

（3）关于质证我国证人出庭率不足20%。

造成目前控方证人出庭率极低的重要原因, 是《刑事诉讼法》第157条的规定, 该条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”。

这一规定是有违直接言词原则的, 而且成为控方证人不出庭的法律依据, 从而使法庭对证人的质证活动失去了制度保障, 律师的辩护活动在很大程度上受到制约即便法律规定律师可以向法院申请证人出庭, 在此情况下, 法院都能依法履行通知义务, 而由于法律既无证人必须出庭的法律规定和强制性措施, 又无证人出庭的保证制度, 律师也就仅仅享有申请的权利。

控辩双方在质证上的不平等地位是显而易见的。

六、辩护权如何实现对公权力的制衡1、改革证据规则与控辩平等对抗由于控诉方相对于辩护方而言力量强大, 享有很多司法资源。

为了防止双方力量过于悬殊, 实现平等对抗, 必须通过制定有关的证据规则抑制过于强大的控诉权。

主要规则有: 非法证据排除规则, 关联性规则, 传闻规则等。

这些规则在我国的刑事诉讼法及有关司法解释中都有一定的体现, 但是不完善,需要进一步完善立法。

例如, 我国刑事诉讼法只是禁止用非法的方法获得言词证据, 两高的司法解释规定：非法获得的言词证据不得作为指控和定案的根据, 但是对于非法获取的物证的效力并没有规定。

我国的刑事证据理论中虽然有证据关联性的要求, 但都是从正面要求, 而没有确立像品格证据、特定行为等这样的例外规定, 司法实践中, 检察官常常列举被告人以前的违法或犯罪行为以增强指控的效果。

我国虽然规定证人应当出庭作证, 但是面对证人不出庭的情况, 大量书面证言被采纳; 而且不禁止证人转述他人的陈述, 没有彻底确立传闻规则。

这些现状都不利于辩方与控诉方进行平等对抗, 有必要从法律上进行明确规定。

2、充分保证律师的会见权会见权是被告人的基本权利, 也是律师进行辩护的基础。

我国派员在场的规定和会见需经司法机关批准的做法与国际准则是有距离的, 不利于保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权, 不利于控辩平等对抗。

立法应当规定作出与国际公约一致的规定, 保证受羁押的犯罪嫌疑人、被告人及时地、充分地、没有顾虑地与律师会见和交流, 使律师会见发挥应有的作用, 促进辩护权的行使, 保证控辩平等对抗。