19 法与社会
法理学(第五版)课件第19-20章
本章导言： 法律方法是法律人认识、判
断、处理和解决法律问题的思 维路径。本章通过分析法律人 独特的工作方式和思维方法， 尤其是法律发现、法律解释、 法律推理、法律论证、数据处 理等，阐释法律人思维的基本 内容、重要形式和主要规则， 从而帮助学习者把握涉法思维 的一般规律。
第一节 法律方法概述
一、 法律方法的意义 ➢ 法律方法，一般是指法律职业者（或称法律人）认识、
萨维尼：“解释法律，系法律学 之开始，并为其基础，系一项科 学性之工作，但又为一种艺术。
第三节 法律解释
（一） 法律解释的必要性 ➢ 法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具
体行为的规范标准。 ➢ 法律解释就是消除法律的稳定性与其调整对象发展变
化之间的矛盾的重要机制。 ➢ 法律只有经过不断的解释，才能趋于完善。
护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能，就是去 发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。 ➢ 其次，权利推理表现为自由推定——法不禁止即自由。 ➢ 再次，权利推理表现为保护社会弱者的原则。 ➢ 最后，权利推理表现为无罪推定。
第五节 法律论证
一、 法律论证的概念 ➢ 法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立
法律规定，某一行为合乎逻辑地应该被纳入该规定的适用 范围内，从而对适用该规定所作的解释，也就是我们常说 的“举重明轻”或“举轻明重”。
伽达默尔：“法律的规范内容 却必须通过它要被应用的现存 情况来规定。为了正确地认识 这种规范内容，他们必须对原 本的意义有历史性的认识，并 且正是为了这一点，法律解释 者才关注法律通过法律实践而 具有的历史价值。” 富勒：“法律解释所关注的核 心是法律的目的和结构，而非 法律的词语。”
最高人民法院、最高人民检察 院以外的审判机关和检察机关，不 得作出具体应用法律的解释。
法社会学
法社会学张会凯 2010050035作为西方社会20世纪以来出现的一种崭新的学术派别，法社会学派所使用的社会实证方法和经验观察术对纯粹、僵死的法条主义，抽象、虚幻的自然法理念形成了不小的冲击，在众多西方法学流派中独树一帜。
法社会学是以社会法的方法研究法律现象。
其代表人物有马克斯·韦伯、埃利希、卢曼等。
一、法社会学派产生的背景（一）社会基础---19世纪末20世纪初的西方社会从19世纪末开始，西方主要资本主义国家相继过度到垄断资本主义阶段。
面对工业革命所带来的各种社会问题，“法律社会化”成为时代的潮流。
进入20世纪，资产阶级更是强烈要求利用国家权力和各种法律来加强对经济生活和社会公共事务的管理，因此“社会化的法律”成为时代的潮流。
同时，由于传统的法律思想和分析思路以不适应社会和法律实践的需要。
鉴于此，法学家借助于社会学家提供的新观念和方法，法律社会学应运而生。
（二）传统渊源---历代法哲学家的社会观点和研究方法在西方法律思想史中，人们对社会、对社会与个人关系的了解以及对社会其他现象的观察早已出现。
从柏拉图的《理想国》到亚里士多德的社会观念，从中世纪的托马斯·阿奎那的社会思想到启蒙思想家对人与社会本质的看法，都包含了丰富的社会学因子。
例如，孟德斯鸠一直试图探讨社会环境对法的影响，注意在社会现实中研究法与其他社会现象。
显然，这些观点和研究方法都具有某种法社会学的倾向。
（三）方法论来源---孔德的实证主义哲学和社会学西方学者认为，法社会学的理论和方法论基础是孔德的实证主义哲学和社会学。
孔德从两个方面促成了法律的社会学运动。
首先，他开创的实证主义哲学主张运用自然科学的方式研究哲学，研究社会，认为哲学应该是实证的，其任务在于分析经验现象。
其次，他的社会学为法社会学提供了有效的研究方法。
基于此，他被认为是早期法社会学的创始人。
遗憾的是，孔德本人并没有将社会学的方法运用于法学研究。
但是，在他之后的斯宾塞、沃德、耶林等社会学家和法学家，运用其开创的理论，解释了法的社会根源、社会特征和社会目的，确立了法社会学的某些重要基础。
法理学期末重点
1.法教义学：法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。
法教义学，也有译为法释义学、法教条学，指固有意义上的法学，其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究，以及提出解决疑难问题的建议（规范实践）。
2.法理学：法理学是一门关于法（或法律）的基本概念、基本原理、基本知识的理论学科。
质言之，法理学即法学基础理论。
它研究整体的法，一般的法，探讨法的普遍原理或最高原理，探讨法学和法律实践中带有共同性，根本性的问题。
3.法理学和理论法学不是一个概念。
1、理论法学指主要研究法的基本概念、原理和知识的法学分支学科，主要包括法理学、法哲学、比较法学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律教育学和法律心理学等学科。
2、法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。
它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。
4.法哲学：法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。
我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。
二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。
5.违宪审查：由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。
司法审查：即指法院通过司法程序来审查和裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的方式制约权力。
违宪审查是一个范围更大的概念，司法审查只是违宪审查的一种具体类型。
美国式的违宪审查即司法审查，也就是由普通司法机关负责审查国家立法、行政行为是否符合宪法的体制。
19世纪法国
第八章19 世纪法国的政治思想空想社会主义思想贡献孔德实证主义政治思想的精神实质贡斯坦的自由主义思想内容托克维尔的民主自由观第一节19世纪社会背景与政治思想特点一、19世纪社会历史背景（一）19世纪世界历史形势（二）19世纪法国的社会历史状况（一）19世纪的世界形势⏹19世纪是一个承前启后的世纪，这时资本主义制度已经确立，是资本主义自由竞争时期，也是资本主义社会从确立走向发展的时期。
⏹经历了17世纪的英国革命、18世纪的美国独立战争和法国大革命的西方社会，资本主义政治制度已经在更多的西方国家建立起来。
⏹逐步展开的工业革命使资本主义经济制度也在西方国家得以确立。
⏹随着资本主义的发展，资产阶级和无产阶级的矛盾在加剧，新的斗争需要新的理论。
⏹英国始终独领风骚，法国没什么突出成就。
（二）19世纪法国社会状况⏹法国大革命后政局动荡（三个共和国，两个帝国）⏹社会矛盾加剧，工业资产阶级、金融贵族同盟与工人阶级日益对立。
⏹工人阶级与劳动人民独立进行政治斗争。
二. 19世纪法国政治思想的特点法国社会长期的政治动荡催生出众多的政治思想流派，在19世纪法国社会政治舞台上此消彼长。
比较有代表的政治思想流派有代表封建贵族阶级利益的正统主义;反映资产阶级经济和政治利益的自由主义;反映无产阶级和资产阶级日益突出的矛盾、反对资本主义、主张建立一种新社会制度的空想社会主义和无政府主义以及为资本主义制度的合理性提供论证的实证主义。
⏹三、各政治思想流派的代表⏹正统主义（波那尔、麦斯特）⏹自由主义（贡斯坦、托克维尔）⏹空想社会主义（圣西门、傅立叶）⏹空想共产主义（卡贝、布朗基）⏹无政府主义（蒲鲁东）⏹实证主义（孔德）第二节社会主义思想⏹一、三大空想社会主义者都对新诞生的资本主义社会感到失望，他们揭露和批判了资本主义社会的阴暗面，从而得出了否定资本主义社会的结论。
⏹对未来的理想社会作了构设圣西门理想的社会制度称为“实业制度”傅立叶理想社会称为“和谐制度”（欧文的理想社会是”公社制度”）其共同缺陷是把理想社会制度的实现寄托在少数杰出人物身上。
中国法律与中国社会
读《中国法律与中国社会》之对礼与法的感悟读瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，我认识到，中国法律对中国社会的演变和秩序的维持都起着不可替代的作用，可以说中国社会处处都显现着中国法律的身影，而礼与法都有着法律的作用。
瞿老在导论中讲：“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。
二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。
”“礼”与“法”构筑了中国传统文化，礼中有法，法中有礼，礼法交融，相得益彰地推动着中国传统文化的发展与改善。
礼与法的最终目的都是为了维护社会秩序，促进社会进步，从而实现国家、集体和个人利益。
瞿老在书中以大量内容来写阶级和婚姻、家族，这也表明了“礼”与“法”在其中的重要性和广泛性。
瞿老首先对“家族”问题作了系统阐述。
他说，中国的家族是父系的，以父亲而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。
一般情况下，家为家，族为族。
前者为一经济单位，为一共同生活团体；后者则为家的综合体，为一血源单位。
继而由家族谈到家长权。
因此，我们可以断定，中国古代的家族中，父系占主导，在一个家族亲属团体中，父祖拥有绝对的统率权。
家族族长拥有绝对的教育权、财产和人身控制权、婚姻决定权、甚至有生杀大权。
而历朝历代的法律和社会也对父权给予承认和支持，不许子孙“以下犯上”，还给予了父母对子女的惩戒权。
瞿老以“家族主义”的观点，对中国封建法律规定的亲属间犯罪的几种主要形式，如杀伤、奸非、窃盗等，作了分析，并对司法审判中的几种例外情况，如亲属相为容隐、代为受罚以及缓刑免刑等的原因、沿革作了细微的阐释。
从这里我们可以看出，礼中有法，法中有礼，法、礼都同时对维持社会持续起着作用。
因为“礼”在家族中根深蒂固，家族族长在维系家族秩序甚至社会秩序上起着重要作用，所以家长或族长的权力就在社会和法律上得到了承认和支持。
瞿老对父权分析后，最后得出结论：“从家法到国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。
法律社会学
法律社会学法律社会学：又称法社会学。
研究法律和司法制度、司法机构与社会总体及各种社会因素的相互关系的社会学分支学科。
形成于19世纪末。
主要研究：法律形成的社会条件；法律制度和规范与其他社会制度和规范的关系；立法和司法的社会过程及其社会效果；法律的社会控制和社会监督机制；法律在解决社会问题、调适社会冲突和控制社会变迁中的特殊作用及社会效果等。
法律制度：有广狭两义。
广义是一国的立法制度与司法制度的总称。
狭义是调整某一类社会关系或社会关系的某一方面的法律规范的总称，如所有权制度、陪审制度等。
它体现统治阶级的意识，用来巩固统治阶级的统治、维持对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
法律机制：法律规范的制定、实施，直至产生调整社会关系效果的全部运用过程的综合原理。
具体含义包括：(1)法律规范的形成源于社会生活中具体的社会关系，为了使法律规范准确地反映和调整社会关系，必须对其进行合理的分类。
(2)法律的实施有不同的方式，研究不同实施方式的相互作用关系，对正确实施法律规范有重要意义。
(3)通过法律规范的实施调整社会关系。
法律效力：法律所产生的作用。
包括保护作用、引导作用、规范作用和制裁作用。
合法行为由法律保护，社会发展和改革由法律引导和规范，违法行为由法律制裁。
与法的效力不同，法的效力指法的生效范围。
法律社会化：使法律规范从外在事实转化为公民的内在价值，从客观的行为模式转化为主观的行为标准的过程。
西方法律社会学家通常把其分为五个阶段：(1)前习惯阶段。
服从法律只是为了避免惩罚。
(2)习惯阶段。
服从法律只是因为它们是法律。
(3)后习惯阶段。
支持偏离权威要求的道德原则。
(4)社会契约阶段。
维护合宪性和确保社会稳定及有秩序发展的程序。
(5)最后阶段。
只服从体现伦理道德的法律规则。
法的实施：法律规范在社会生活中得以贯彻，对一定社会关系进行调整的过程。
其实质是将法律规范中规定的权利和义务转化为社会生活中的权利和义务关系，并将体现在法律中的意志转化为社会成员的行为。
社会法简介
社会法简介社会法的产生和发展与人类社会的发展密不可分。
人类社会的出现使得人们需要一定的法律规范来约束社会成员的行为，保护社会的公共利益和个人的权益。
因此，社会法的本质是为了维护社会秩序和公平正义，促进社会的健康发展。
社会法的内容包括但不限于宪法、行政法、刑法、民法、商法等。
宪法是国家的根本法律，规定了国家的基本制度和公民的权利义务。
行政法是指规定国家机关和行政机构的组织运作和行为规范的法律规范。
刑法是规定犯罪行为和处罚措施的法律规范。
民法是规定个人之间民事关系的法律规范。
商法是规定商业活动、商业行为和商业关系的法律规范。
社会法的主要特点包括普遍性、强制性、不可逆性和双重性。
普遍性是指社会法适用于全体社会成员，无论其身份地位。
强制性是指社会法具有强制执行的性质，违反社会法将受到相应的法律制裁。
不可逆性是指社会法不可逆转地约束着社会成员的行为。
双重性是指社会法同时保护个人权益和社会公共利益。
社会法的实施主要通过立法、行政和司法三个途径。
立法是指国家通过制定法律来规范社会成员的行为。
行政是指国家通过行政机关和行政手段来执行社会法。
司法是指国家通过司法机关对违法行为进行裁决和制裁。
在现代社会，社会法不断发展和完善，以适应社会变革和发展的需要。
社会法的发展必须与时俱进，不断吸收各种社会智慧和经验，从而更好地维护社会秩序和公平正义。
总之，社会法是维护社会秩序、保护公民权益、促进社会发展的重要法律规范。
只有全体社会成员遵守社会法，尊重社会规范，才能建设和谐稳定的社会。
希望社会各界人士共同努力，共同维护社会法，为社会的繁荣和进步作出积极贡献。
法社会学的源与流
法社会学一、法社会学的产生及其背景法律社会学：是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。
它着眼于从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用，解决社会问题。
法律社会学是社会学与法学的交叉学科，诞生于19世纪的“社会学帝国主义”时期。
由于法律本身便是一种重要的社会现象，因此当时主要的社会学家（即“古典社会学家”）都对法律有所研究，如马克斯•韦伯、卡尔•马克思、涂尔干、托克维尔等，此即法律社会学之滥觞。
一般认为,法社会学是在19世纪末20世纪初产生和发展起来的, 1892年，意大利法学家、社会学家D.安齐洛蒂首先提出“法律社会学”的说法。
法国的.迪尔凯姆、德国的马克思韦伯、美国的E.A.罗斯和W.G.萨姆纳等社会学家有关法律、犯罪和惩罚问题的大量论述,促进了法学中的社会学派的形成,推动了法律社会学理论的发展。
此外，英国的H.斯宾塞、奥地利的L.龚普洛维奇、法国的G.塔尔德和美国的L.F.沃德等社会学家分别从生物学、人类学和心理学等角度研究法律和解释法律现象，被称为早期社会法学的代表人物和法律社会学的奠基人。
法社会学在西方有其特定的社会与历史背景。
19世纪,随着资产阶级政权的逐渐巩固,资本主义社会进入自由发展时期。
从19世纪90年代开始,垄断制度逐渐成为主要资本主义国家占统治地位的经济制度,西方资本主义开始从自由竞争向垄断的转变。
垄断资本主义的出现使得各种社会矛盾趋于激化,经济危机和战争频繁发生,由此在政治上引发了大规模的劳工运动。
为了缓解各种矛盾,资本主义国家不得不放弃自由竞争时期强调个人权利的价值观,而向垄断时期强调社会利益的价值观转变,国家积极而广泛地干预社会的政治经济生活,自20世纪初以来,西方国家产生了大量的社会立法,如劳工法,最低工资法,环境保护法,住房法,公共交通法等,资本主义法律原则逐渐从个人本位转向社会本位。
从中法战争看中国与国际社会的交往
从中法战争看中国与国际社会的交往19世纪中叶，中法两国因争夺在越南的利益而爆发了中法战争。
这场战争是中国近代史中的重要事件之一，也是中国与国际社会交往的一个缩影。
本文将从中法战争中的两个方面来探讨中国与国际社会的交往。
一、战争前的交往在中法战争爆发之前，中外交往的历史可以追溯到数百年前。
中国在古代就与周边国家以及东南亚的一些国家进行了交往。
随着欧洲列强的崛起和近代化的进程加速，中国也开始与外国发生更加密切的联系。
在这个时期，中法之间的交往主要有两个方面。
首先是贸易方面。
由于中国在古代的闭关锁国政策，中外贸易一度被限制。
但随着时间的推移，中国的贸易政策逐渐放开，与外国的贸易也逐渐增加。
在19世纪初期，英国成为了中国的主要贸易国家，随后法国也开始涉足中国市场。
随着中国商品的出口和外国商品的进口，中法之间的贸易往来越来越频繁。
第二个方面是宗教传播。
法国是天主教的发源地之一，天主教一度是法国国教，因此法国的天主教会在中国进行了大量的传教活动。
传教士们不仅传播基督教的理念，同时也带来了现代化的思想和技术，为中国近代化的进程带来了启示和推动。
二、战争中的交往中法战争期间，中国与国际社会的交往更加复杂和矛盾。
一方面，战争让中法关系变得紧张，中法贸易的量也明显下降。
战争期间，法国强占了广州、福州等中国城市，炮击了北京城并迫使清朝签订了不平等条约。
这些事件让中法之间的关系进一步恶化。
另一方面，战争也确立了中国与国际社会的关系。
作为近代中国第一次遭遇列强军事打击的事件，中法战争引起了国际社会的广泛关注。
欧美的新闻媒体对中法战争进行了大量的报道，这在当时是十分难得的。
同时，中国也开始了解到欧洲社会和现代化进程，为中国的近代化进程提供了启示和帮助。
三、战争后的交往战争结束后，中国与国际社会的交往从多个方面开始扩大。
首先，中法关系开始缓和，贸易也逐渐恢复。
法国还在中国领土内建立了教育机构和医院等机构，为中国近代化的发展提供了帮助。
美国法与美国社会
以美国为例；谈法律与社会的互动作用。
美国立国之初,美国的立国者对政府普遍采取不信任的态度。
为了保障公民自由和限制政府的权力，他们接纳了孟德斯鸠的想法，在美国宪法之内清楚地把行政、司法、立法分开，而且让它们互相制衡。
在当时这种宪制是前所未有的崭新尝试。
这实际上是社会与法律的一种相互适应，一种互动作用，法律从产生之初便受到所处社会的深刻影响。
社会大环境决定着法律的制定，法律又会影响社会的发展。
从美国法律的发展中可以看出，法律与社会始终存在着一种互动关系。
美国法律文化接受域外影响时期开始于北美英属殖民地的形成,一直持续到独立战争。
美国法的历史,始于1607 年英国在北美开辟第一块殖民地——詹姆斯城。
根据1608 年卡尔文案判决所确立的原则, 英国法律在英属殖民地自动生效。
因此,美国法从一开始就受到英国法的影响。
美国法来源于英国法，又根据美国政治、经济和文化特点作了较多的改变。
美国是一个联邦制国家美国建国初期就制定了成文的联邦宪法，但联邦和各州都自成法律体系。
英国法对北美殖民地所发生的持续影响,对美国后来法律发展的走向和基本风格影响甚大。
正是在继承和改造英国法的基础上,美国法以崭新的面貌登上世界法制的舞台。
美国法律文化的自主发展时期从独立战争胜利后,中经南北战争,直到19 世纪末。
从1775 年至1783 年的北美独立战争是美国摆脱英国殖民统治,获得独立发展的重要开端。
美国法以此为契机,扫除了法律独立发展道路上的障碍。
19 世纪末20 世纪初以来,美国法律文化不断完善,并开始向域外移植；特别是第二次世界大战以后,美国法律文化凭借其强大的国力对外大规模移植。
内战结束至第一次世界大战爆发之间的50年内,美国经历了与欧洲同期的工业革命,完成了从农业资本主义社会向工业资本主义社会的转型,迅速发展成为世界工业强国。
伴随美国垄断资本主义不断发展,美国法律也日趋完善,其主要标志有以下方面:首先,成文法大量增加,法律的系统化明显加强。
拿破仑与法国革命
拿破仑与法国革命19世纪初，法国革命带来了巨大的社会变革和政治动荡，而拿破仑·波拿巴的出现则成为这一时期最具影响力的人物之一。
那么，拿破仑与法国革命之间的关系是怎样的呢？一、拿破仑的崛起拿破仑·波拿巴（Napoleon Bonaparte）于1769年出生在科西嘉岛的亚雅克西斯。
他在法国革命爆发前是一名军校学生，但随着革命的进行，他迅速崭露头角，成为一个具有军事天赋的年轻将领。
他的才能以及在马伊的胜利使得他获得了广泛的赞誉，吸引了许多人的关注。
二、法国革命法国革命（1789-1799）是一场引起了欧洲乃至世界范围内重要变革的社会运动。
它起初是针对封建制度和专制政权的反抗，为法国社会带来了自由、平等和博爱的理念。
随着革命的深入，这场运动还衍生出了一系列相关事件，如恐怖统治和国内政治调整。
三、拿破仑与法国革命的关联拿破仑的崛起与法国革命密切相关。
首先，拿破仑通过参与和指挥多场重要战役，如提尔胡斯战役和埃及战役，积累了声望和影响力。
这些胜利证明了他卓越的军事天赋，使他成为人们口中的军事英雄。
其次，拿破仑借助法国革命的政治动荡，迅速晋升为军队和政府中的关键人物。
他的智慧和意志力在革命期间得到了广泛认可，使得他能够在没有获得明确领导地位的情况下，通过军事手段推翻先后两个执政府，最终建立起自己的权威。
拿破仑还通过推行一系列的政治、军事和经济改革，深化了法国革命所奠定的基础。
例如，他颁布了《拿破仑法典》，这是一部重要的民法典，固定了一系列个人权利和合同法的规范，为法国社会秩序的重建奠定了基础。
四、拿破仑对法国革命的影响拿破仑在法国革命过程中的作用不仅仅是推翻政府并建立自己的统治。
他还对法国社会和政治产生了深远的影响。
首先，拿破仑的军事胜利改变了欧洲的局势。
他率领法国军队征服了大片领土，将法国帝国的势力扩展到欧洲的大部分地区。
一时间，法国成为了欧洲最强大的国家之一。
其次，拿破仑的统治促使了一系列经济、教育和行政改革。
19世纪传统法学与法社会学差异
19世纪传统法学与法社会学差异法社会学是以社会法的方法研究法律现象，代表人物有涂尔干、埃利希、韦伯、霍姆斯、庞德等。
涂尔干、韦伯等人强调法律的社会化，反对将法视为国家的唯一产物，认为应当从组织化社会，或社会本身，或人们社会行为中去探寻法的真谛。
庞德的法哲学的核心的社会利益说，认为社会利益高于个人利益。
他明确反对纯粹逻辑推理的僵化的概念主义或形式主义法学，认为法哲学要从单纯历史的和实证主义的思维方式中彻底解放出来。
庞德的社会法理论被认为是一种典型的功利主义和实用主义理论，他提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注社会制度和法律学说的实际效果，关注法律的作用而不是实际内容，并且注重法律与社会利益之间的联系。
庞德认为，法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式，即通过有系统有秩序地运用这种社会的暴力而达到的社会控制。
在这一意义上，法律是一种“社会功能”或“社会控制”，是协调利益冲突的手段；法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益，尤其是社会利益；提出法的功能性概念来取代逻辑性概念，主张“有用即是真理”。
法社会学的结构没有统一的安排，因为法律与社会的关系实在是一个大框架，几乎所有与法律有关的社会问题都可以放在其中，究竟构建一个什么样的框架比较合适，完全取决于研究者的学术兴趣和注意中心。
二，社会法学现代大陆法系的国家首先提出了“社会法”的概念。
社会法是什么呢？比如反垄断法、反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、金融法、计划和产业政策法、国有企业法，等。
这些现代法律主要是解决经济规划、环境保护、就业、社会保障等社会性的问题。
这些法律既不是公法也不是私法，因此欧洲大陆法系国家的法学家在公法和私法之外，就有了“社会法”的提法。
社会法是我国近年来在完善市场经济法律体系，落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的历史大潮中应运而生的新兴法律门类和法律学科。
社会法是与社会主义制度最为契合的法。
社会法在缓和社会矛盾、维护社会稳定方面能够发挥积极作用，和谐社会的建立尤其离不开社会法的发展。
法学阶梯和学说汇纂
法学阶梯和学说汇纂法学阶梯指的是法学理论框架的渐进式发展过程。
法学理论框架是法学研究的基础，也是法学理论的支撑结构。
在法学阶梯上，法学理论逐渐发展、完善，并在新的社会背景下提出新的问题和思考。
以下是法学阶梯经历的几个关键阶段：1. 法自然主义阶梯：法学阶梯的起始点可以追溯到自然法学阶梯而不可不谈的基石。
自然法学认为法律来自于人的本性和永恒的道德原则，法律应该符合正义和道德准则。
古希腊的柏拉图和亚里士多德对此有重要贡献，他们提出了自然法的概念，即超越了政治权力的法律准则。
2. 实证主义阶梯：在19世纪和20世纪初，“法律即权力”思想逐渐在法学界占据主导地位。
实证主义法学认为法律应该是客观存在的规则，与道德和价值观无关。
认为法学应该关注描述实践中的法律和法律实施的过程。
这一阶梯主要由约翰·奥斯丁、欧根·培根等人推动。
3. 社会学法学阶梯：社会学法学兴起于20世纪初，比较重视法律与社会现象之间的关系。
法学不仅仅是研究法律条文，还包括研究法律在社会中的实际运用。
社会学法学阶梯的代表人物有埃米尔·勒尔明等。
4. 现代法学阶梯：现代法学阶梯是指二战后法学领域的理论革新。
在这一阶梯上，法学开始涉足更广泛的学科领域，如经济学、哲学、心理学等，以更全面、多维度的方式研究法律课题。
理论研究的焦点也逐渐从法律规则本身转向法律实践、法律制度和法律效果等方面。
在这一阶梯中，法律逐渐被认为是灵活的、动态的，不仅仅是适用于特定场景的规则，还受到社会力量、文化变迁和精神传统等因素的影响。
以上是法学阶梯的主要内容，每一个阶梯都是法学理论发展中的重要里程碑。
学说汇纂是指对一定时间段内的法学理论进行整理和梳理，形成一部系统化的著作。
学说汇纂的目的是为了促进法学理论的发展和沟通，进一步推动法学学科的进步和完善。
学说汇纂的内容一般包括法学理论的历史沿革、主要学派的代表人物、不同学派之间的对比和辩证等。
在学说汇纂中，除了对特定学派和学说的介绍之外，还需要对相应的法学概念、观点和理论进行深入的分析和解读。
好大学在线《法与社会》习题答案
３实．施规则的强制手段需要得到人们内心的认同，且应具有正当性根据，即法律 应具有合意或承认的本质特征。 ２ 以商鞅“南门立信”的故事为线索分析树立法制权威的方式和条件。 回答： 树立法治权威的条件是法律面前人人平等的基本原则，这意味着法律的适用是公 正的，任何个体或者团体都没有超越于法律之上的特权。树立权威的方式是政府 要率先守法，认真对待法律，说话算数。就如同商鞅发布悬赏后，有人做到，便 给予那个人重赏，政府的权威便在实践中得到加强。 ３ 对许霆案中涉及的不同利益进行比较和权衡，给出适当的处理意见及其理由。
第三周中国秩序原理的诠释
１ 、下列哪部著作为哈佛大学巴西教授昂格尔所著： Ａ、 《社会的法律》 Ｂ、 《经济与社会》 Ｃ、 《古代法》 Ｄ、 《现代社会中的法律》 参考答案： Ｄ、 ２ 、根据昂格尔的论述，中国传统法由： Ａ、 自然法与人定法构成 Ｂ、 习惯法与人定法构成 Ｃ、 习惯法与官僚法构成 Ｄ、 官僚法与自然法构成 参考答案： Ｃ、 ３ 、在传统中国，由 “引经而议”这一做法所产生的效果不包括： Ａ、 把道德话语导入进法律性话语 Ｂ、 法律的实施由此就逐步联系起来了 Ｃ、 弱化了当事人参与司法决定的积极性 Ｄ、 使得审判案件过程中意见沟通的作用明显增大 参考答案： Ｃ、 ４ 、由于不存在着天赋人权这样超越实体法的超验价值，在传统中国，在法律之 上存在的根本规范是什么？ Ａ、 情 Ｂ、 理 Ｃ、 俗 Ｄ、 道 参考答案： Ｄ、 ５ 、清初学者汤斌曾经对“儒家式合理主义”进行过评述，下列哪一个选项不能 代表他的观点？ Ａ、 儒家的问题不在于不相信理性 Ｂ、 中国的儒生之所以迂腐，是因为他们不够理性 Ｃ、 儒家的问题在于世俗合理性过多 Ｄ、 儒家教育的结果可能会导致人们缺乏原则和信仰 参考答案： Ｂ、 ６ 、 “清教徒式合理主义”与“儒家式合理主义”的不同之处在于： Ａ、 后者以实现宗教诉求为取向 Ｂ、 后者以顺应现实为基本价值取向 Ｃ、 前者以顺应现实为基本价值取向 Ｄ、 “儒家式合理主义”有利于重商文化的形成 参考答案： Ｂ、 ７ 、下列哪一个概念属于马克思韦伯所采用的法社会学分析框架： Ａ、 商谈理性 Ｂ、 交往理性
第六章 19世纪西欧政治思想
第六章 19世纪西欧政治思想本章人物较多，重点掌握边沁、贡斯当、托克维尔、密尔政治思想的基本内容。
边沁提出的功利思想，成为19世纪英国政治思想的基础。
贡斯当，自由思想。
明确区分了古代人的自由和现代人的自由。
反对国家干预个人自由。
托克维尔，民主思想是其政治思想的核心内容，民主是历史发展的必然。
大势所趋。
密尔，坚持个人自由至上的自由主义基本原则，阐述了社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。
他在自由主义思想史上，提出了著名的“群”（社会）“已”（个人）权界论。
第一节欧洲的社会政治状况了解内容：革命后的法国社会和政治思想的发展；英国社会的发展和政治思想的转变；德国社会状况和政治思想的特点。
一、19世纪法国、英国、德国政治思想的特征这是承前启后的世纪，是资产阶级政治思想的巩固发展时期。
革命时期的思想，自由、平等、博爱没有变。
人权是基本点。
17-18世纪西方政治思想的理论基础是自然法、契约论，国家源于契约，这是资产阶级革命的基础，也是号召社会团结在资产阶级周围的基础。
资产阶级革命巩固后，这种自然法、契约论思想对统治者是不利的。
19世纪中期后，理论基础发生变化，出现功利思想，成为资产阶级思想的新的理论基础。
１９世纪法国政治思想的基本特征是：各种政治思想的纷繁多样、变化频频，以及彼此之间的复杂斗争。
正统主义、自由主义、空想社会主义、空想共产主义、无政府主义、实证主义。
19世纪的英国政治思想由革命转向改良和保守。
政治思想由“应然”变为“实然”，即由要求建立理想的政治秩序转向维护现存的政治秩序，阶级关系中无产阶级和资产阶级的矛盾上升为主要矛盾，使政治思想领域中社会主义和资本主义的意识形态冲突成为重要内容。
这一时期自由主义适应了自由资本主义鼎盛时期的发展需要，成为19世纪英国占主导地位的思想。
德国是一个政治上分裂，经济上落后的封建国家。
德国政治思想中资产阶级软弱性和妥协性的特点极为突出。
在反对封建专制的实际斗争中无所作为，但在精神生活领域却创造了辉煌的成果，德国古典哲学便是这种成果的重要表现之一。
复旦大学法律与社会笔记1
法律与社会第⼀讲 法律观的演变及从社会的⾓度看待法律⼀、⾃然法学的法律观⾃然法学是以⾃然法为研究对象的法学流派，它是古⽼的、历史最为悠久的法学流派。
（⼀）基本观点•法律是⼀种超验或抽象的正义准则，⼀种超越⼈类所制定的规则之上的更⾼的法律体系。
这种法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于⼀种抽象的⼈性。
•（在此观点《中华⼈民共和国刑法》仅代表⼀种意志。
）•（⾃然法：源于神造的，抽象的⼈性。
——）•孟德斯鸠《论法的精神》：“从最⼴泛的意义来说，法是由事物的性质产⽣出来的必然关系。
在这个意义上，⼀切存在物都有它们的法。
上帝有他的法；物质世界有它的法；⾼于⼈类的’智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；⼈类有它们的法。
”•布莱克斯通《英国法释义》：“⼈在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各⽅⾯都符合造物主的意志。
造物主的这种意志就被称为⾃然法。
当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建⽴了这种运动的永恒⽅向的某些规则；同时，当上帝创造了⼈并给予他在⽣活的各个⽅⾯以决定⾏动的⾃由意志时，上帝规定了某些有关⼈性的不变的法律，从⽽在某种程度上调整并限制那种⾃由意志，上帝还给⼈以理性的天赋去发现那些法律的⼤意……上帝所规定的只是建⽴在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在法规。
这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主⾃⼰在其所有施舍中都遵守的；⽽就它们对⼈的⾏为是必要的⽽论，造物主使⼈们具有发现它们的理性”。
•（法典：法学家起草，供议会讨论）•（他认为法是上帝的意志。
）（⼆）⾃然法的特征超验、超越、普适、永恒、正义、理性可以发现但是不能创造或变更的。
（⽐如⼤家都做得事情不⼀定是法律）西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与⾃然相吻合，适⽤于所有的⼈，是稳定的，恒久的。
不可能在罗马是⼀种法律，在雅典是另⼀种法律。
⼀种永恒、不变的法律将适⽤于所有的民族，适⽤于各个时代。
法律实证主义(法理学和法哲学流派)
特征
法律实证主义的特征就是注重法律的形式和结构，而不是它的道德内容和社会内容；就是考察法律制度，而 不考虑其间的法律规范是否正义；就是力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学 科区别开来。
实证主义
实证主义法学 Positivist Jurisprudence
以19世纪A.孔德的实证主义为思想基础的法学的泛称。又称实证法学或法律实证主义。各种自然法学派都是 形而上学的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因 此又称分析实证主义法学。它强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法” 和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和 概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析法学派或分析实证 主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法 学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。主要的区别是：凯尔森的学 说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代 哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋 动摇，哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。从广义上讲，实证主义法学也包括各种 形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法 在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义 法学，另一类是与此对立的自然法学。
费尔巴哈的刑法思想_费氏眼中的刑法与社会
二、 费氏的刑罚理论
刑罚理论的实践化， 尤其是将刑罚从功能上划分为刑罚的威慑和刑罚的实际科处 ， 有着深远的意 义。刑罚威慑在于吓阻潜在的犯罪， 实现刑罚的一般预防目的。刑罚威慑的法律根据， 一方面是国家理 应防卫社会免受犯罪的侵袭， 尽一切可能保护国家和公民的权利 。在费尔巴哈看来， 刑罚的目的是实现 以确保其有效性（ 一般预防目的） 。同时他还指出， 刑罚还具有一般预防的附随目的 （ 特殊预 刑罚威慑， 防目的） 。刑罚的附随目的对于刑罚的确定不产生影响， 但决定刑罚的种类和轻重。 另一方面是犯罪 人愿意承担犯罪行为的法定后果 ， 因为犯罪人是在对刑罚法规有所了解并进行犯罪快乐与处罚痛苦的 比较后选择了犯罪。费尔巴哈的刑罚思想可以从以下两个方面加以说明 。 （ 一） 刑罚权及其执行的合法化 国家刑罚权的合法化产生于费尔巴哈的权利形成的契约理论 。费尔巴哈不仅抛弃刑法的本体论和
⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ⑩ Monika Frommel，Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion， 1987 ，S． 141 ff． Zur Ablehnung der Kantschen Straftheorie ebd． Feuechbach，Ｒevision I，S． 5 ； vgl． auch Anti － Hobbes，S． 201 ff． 前引④， “使人 严刑峻法的威慑在预防犯罪方面的不成功受到启蒙时期刑法学者们的普遍认同 。至少在理论上与贝卡里亚提出严苛的刑罚 的思想变得残忍” 的论点相关， 当时的许多学者已经认识到， 威慑的效果并不能随着刑罚的严厉程度而增加。 只要对某一行为的否定评价能够促使行为人对自己的行为进行必要的思考， 就必然对行为人本身产生积极的影响。 1． Teil， 1800 ，S． 44． 前引④，
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103
2、“德主刑辅”的法律文化 道德教化
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3、“重义轻利”的法律文化
商法
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4、“无讼即德”的传统法律文化
第二十八章 法与文化
106
5、在法律内在精神上，中国传统法文化把法仅 看成是禁止性规范，是惩恶的工具，与西方法 文化把法看成是目的、是权利、是管理存在冲 突；
107
6、在法律的价值取向上，中国传统法 律文化追求秩序与和谐的取向与西方法 文化憧憬自由和正义的取向相冲突；
法与社会
法与文化，法与经济，法与宗教，法与 道德。
法社会学与法哲学有重合之处，但法哲学偏重于法 律现象的价值关系与逻辑关系的抽象研究，法社会 学则注意法律现象的经验事实和知觉表象方面。 从事实研究意义上看，法社会学更侧重在一定时空 条件下该法律系统的实际状态。 各部门法学对法律体系的研究采取当局的、内向的、 以规范为中心的研究态度，而 法社会学则以“旁观者”为特色。
第二十八章 法与文化 59
一、道德的概念
在狭义上，道德指人们的品行如何，如说某人的行为 是道德的或不道德的。
在广义上，道德是人们在社会生活中形成的关于善与 恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、 诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准，包括在 伦理观念、思想、原则、标准指导下人的行为所形成、 体现的情感、风格、情操和习惯。它是由人们的内心 信念和社会舆论维系的，调整人与人之间，人与社会 之间关系的行为规范的总和。
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行政的合理性
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二、自由裁量问题 “承认法官有权力和义务按照习惯性道 德来影响法律，这远不是要毁灭所有的 规则，并在每个个案中以个人的正义感、 以善良人的评断作为替代。” ——卡 多佐
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三、道德差异性问题
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法律文化
一、法律文化的概念 法文化
泛指一个国家、地区或民族的全部法律活动 的产物和结晶。
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赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金９１６０元。 宜州市法院经审理认为，酒楼的做法违背了 风俗习惯，给原告曾家林夫妇造成了精神损 害，据此判令被告酒楼所属公司赔偿曾家林 夫妇精神抚慰金３６００元，驳回其他诉讼 请求。 酒楼所属公司对一审判决不服，向河池市中 级法院提出上诉。河池市中级法院经审理， 作出酒楼所属公司赔偿曾家林夫妇精神抚慰 金１６００元，驳回酒楼所属公司其他上诉 请求的终审裁定。
第二十八章 法与文化 2
“理论是灰色的，而生命之树常青” ——歌德 “法律的生命在于经验，而不在于逻 辑”——霍姆斯
第二十八章 法与文化
3
法律作为一门实践性很强的科学，其生命力 不在于逻辑推理，而在于经验与实践的佐证 和推动。法学必须针对现实社会的各种现象 展开研究活动。法学家不接触社会，社会学 家不研究法律的状况是不能适应社会发展需 要的。
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三、道德对法的实施有保障作用
诚信 原则
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法与道德 （一）主要区别 1、产生条件不同；2、表现形式不同； 3、内在属性不同；4、调整对象不同； 5、调整范围不同；6、作用机制不同。
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（二）主要相同点 1、都是社会调控的形式，且在调整范围上有着广泛的 共同领域； 2、都是行为规范； 3、都追求一定的价值目标，因而皆有价值导向功能。
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三、反映民主政治的法律制度
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四、农业与农村法治建设中的问题。
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五、家庭、继承方面的法律制度。
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热点问题3、法律与政策的关 系问题
计划生育条例
刑事政策——“严打”
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对上述法律所调整的法律行为的评价？
正义、自由、公平等让位于国家（社会 需求）政策。
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“坦白从宽，抗拒从严”
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第二十八章 法与文化
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法与道德
法与道德的联系和区别 （一）法与道德的联系
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（二）法与道德的区别
对公权力的三大制约方式为道德制约、一种权 力对另一种权力的制约、权利对权力的制约， 但最终表现为法律对权力的控制。
第二十八章 法与文化
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权力制约原则——权利制约权力 “规则之治”——法治 法治，在制度上起始于法律对最高国 家权力的限制。控权的有效办法是权力 分立和以权制权 。
第二十八章 法与文化
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3、法社会学家本身的价值观不可避免 的带入研究之中。 有意识的过滤一些不利于自己结论的证 据和数据。
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4、受目的影响而造成统计数据的不准 确性。 对破案率的统计。
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当前我国法社会学的热点问题
1、本土化 本土资源问题
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2、“民间法”和“习惯法”
国家的制定法之外的社会规范。由民间 制定或者认可。
69
一、以道德为基础立法
大量的道德规范被上升为民事法律规范
“立法活动必须以道德为基础,因为立 法活动的过程实际上就是把立法者内心 的道德观念外化为法律规则的过 程。”——庞德
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二、道德在司法实践中对法的促进作用 “法官有义务在他的创新权的限度之内、在 法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性 和良知之间保持一种关系。” 法官“有义务服从人们已经接受的这个社区 的标准，服从这个时期的道德风气。——卡 多佐 《司法过程的性质》，苏力译
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3、文化影响
“诉讼”喜好
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4、利益计算
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5、传统——习俗 民间法的若干问题
第二十八章 法与文化
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和纠纷解决有 关的习俗
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第二十八章 法与文化
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２００５年１０月６日，家住广西宜州市庆远镇的曾 家林、张萍（化名）到一家酒楼，预定１１月５日在 这里举行婚宴，并交纳了５００元押金。婚礼当天， 酒楼门前张灯结彩、鞭炮鸣响。但不一会儿，曾家林 夫妇邀请的亲友就发觉气氛不对，原来在酒楼的同一 个就餐大厅里，竟有另外一家人同时设摆着丧事酒宴。 办喜事和办丧事的酒宴同时同地举行，让曾家林夫妇 非常尴尬，小两口为此还发生了口角。因与酒楼交涉 索赔未果，他们将酒楼所属公司告上法庭，要求对方 书面
40
在某些情况下，习惯或民间法代替制定 法。——苏力
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民间法调解、家族规范 宗族习惯 村落习惯 行会习惯 少数民族 习惯
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对本土化的看法？ 对“民间法”地位的认识？
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分类看我国的法律建设之路
一、与市场经济有关的法律制度
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二、有关社会公共事务的法律制度和经 济发展带来的社会问题。在公共事务中 有许多属于技术性规范和法律制度，例 如，交通、卫生、水利、环境、资源、 劳动保障、安全生产等法律制度。 有的法律制度工具性很强
社会控制——总量（一定）
量化的法律 法律作为总量中的一部分。
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家庭盗窃
——关系距离越大，警察作出逮捕的可能 性越大。
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3、私了问题
刑事和解与民事和解。
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法律变异的原因
1、简单关系和复杂关系
关系距离越近，越复杂，越不适合用法 律方法解决纠纷。
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2、社会发展程度
“熟人社会”——“陌生人社会”
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司法民主与和谐社会
在任何社会和阶段，司法的中立或独立 都不能掩盖司法必须要承担一定的政治 任务和使命。
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法与道德
“道”是古人根据宇宙与人生社会规律 的总结。也就是说“道”是自然规律， 天气风云变化是“道”是自然，纲理伦 常是“道”是自然。 德是道的执行。德行就是顺从道的自然 规律，依赖道的行为法则就是德。在家 庭方面，夫妻和睦、孝顺父母、教养子 女、兄弟安乐就是德。
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存在的问题
一、情理法冲突问题
在中国是情为基础，理为本，法为末。在西方则是理 为本、法为用、情为末。 情理主义与德治或人治主义是中国文化的特点。因为 “天理无非人情”，“王法本乎人情”。
82
完美的秩序应该是情理法的结合
一定要避免妄想用立法解决一切社会问题，规划社会 移风易俗的这种急功近利的行为。
97
四、政治
儒——“德治主义” 政治道德化 内圣外王 修身——齐家——治国平天下
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道——无为而治。无政府主义
法
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五、家庭
1、自然经济型
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2、宗法维持型
3、教化控制型——礼教
4、传统指导型——孝——崇古
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5、官绅转换型
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法律文化的一些表现
1、 工具主义的法律文化 在中国古代社会，人们一直把法律看成是 镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思 想是促成这种观念形成与加强的一个重要 原因。
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3、经验研究 强调对特定社会或群体之间的纠纷及其处 理方法的考察
第二十八章 法与文化
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对法社会学的方法的评价
法社会学研究中的客观性与主观性
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1、调查行为可能会改变被调查人的行 为。 “霍桑效应”