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浅谈建立个人破产制度的必要性-
“”一词来源于拉丁文，意指“其柜台被打破的商人”，柜台被打破的商人是无法再继续做生意的。

制度源于罗马法上的财产委付程序制度。

在西方，制度是社会个人信用制度的一部分，它的建立对于完善个人信用制度，建立规范健全的信用体系，形成良好的信用氛围都有着十分重要的作用。

在我国，由于传统儒家思想的教育，人们对“破产”一词特别敏感，大家都认为破产是很没面子的事，即使欠下巨额债务，也都是自己想办法解决。

正由于此思想的影响，导致我国在破产立法方面至今还不够完善，破产法所调整的范围也相对狭小。

在清末，仿照西方立法引进的破产法律制度也曾在中国出现，但其只是针对商人，调整商人之间的破产纠纷的一系列活动，破产主体并未涉及及到一般人。

建国以后，我国于1986年颁布了第一部企业破产法，当时破产主体仅限定于国有企业。

后随着经济发展，到1991的《中华人民共和国民事诉讼法》又将破产主体扩大到企业法人。

但我国破产法却一直将非法人组织及自然人排除在破产主体之外。

可是随着我国私营经济的大量产生，同时公民信贷消费的普及，个人资产出现严重资不抵债的情况已不在少数。

这些矛盾绝大多数又会求助于法律。

可当法院对此类案件进行执行时，又会由于债务人自身的偿还能力导致执行不能。

此时，再公正的裁判也无法实现人民心中的正义，法律的“白条”又会使得法院裁判
的权威会受到蔑视和对抗，司法的尊严受到损害和威胁。

在这种情况下，建立起个人破产制度显得尤为重要，一方面可以使债务人摆脱旧债开始其新经济生活，另一方面也可以使债权人公平地获得清偿。

一、建立个人破产制度能最大程度保护债权人的公平受偿权。

在司法实践过程中，常会出现个体债务人资不抵债，无力偿还大量债务，只能部分清偿所欠债务。

此时如何对债务人财产进行分配就存在一定的问题，法律上也规定甚少。

根据我国民事诉讼法解释第282条规定：“被执行人的财产不能满足所人申请执行人清偿要求的，执行时可以参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。

”而民事诉讼法条二百零四条是对破产企业财产分配的次序及方法。

根据这些规定，对于资不抵债的债务人的财产在扣除了相关费用后，按申请执行人的债权数额按比例分配。

但由于民诉法未能对财产分配作出更具体规定，法院在分配财产中拥有决定权。

因此实际操作中诉讼在先的债权人往往能得到优先受偿，其他债权人则有可能得不到偿还，从而使得他们的利益受到损害，这种情形严重损害了平等求偿权的实现。

即使实现执行平等主义，但由于没有公告制度，因此并不是所有债权人都能在一定时间对提出债权的请求，往往会失去求偿的机会。

另一方面，由于参与分配是以诉讼为前提，对于那些未到期债权的债权人，他们只能看着别人分配债务人的财产，而
无法受偿。

同时参加执行分配又必须以诉讼为前提，那只能是增加债权人的开支。

有些诉讼中，债务人本来就没有什么财产，经过许多诉讼，其财产只够或已不够法院的诉讼费用，债权人不但收不回债权，对于投入的诉讼费用也无法收回。

唯有依据破产制度，才能使全体债权人得到公平合理的债权救济，而不致发生争先恐后，弱肉强食等有背诉讼正义的消极现象。

二、建立个人破产制度是对债务人合法权益的保护。

对确实资不抵债的债务人而言，其虽有还款之心而无还款之力，只能是疲于应付不断而来的个案诉讼、执行。

在执行中，由于没有行之有效的个人财产登记制度，法院执行人员也无法对每个人是否“资不抵债”作出认定，因此在执行中无力还款者还可能因为“有履行能力而拒不履行”被法院拘留或罚款，从而更加加重了债务人的负担，使得偿还债务的可能变得更加渺茫。

而相对这些债务人而言，企业法人可以在经营不善时，依照破产来取得重生的机会，个人则要为此作出更大的牺牲，这也使个人无法在平等条件下与企业法人展开竞争，这是不利于我国经济的发展。

因此，社会应当给那些诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会，以使他们摆脱困境。

三、建立个人破产制度是对恶意欠债者的一种警戒。

由于我国未能建立起个人信用管理机制，使得一些债务人
有钱也不还。

他们过着花天酒地、挥金如土的生活，可面对法院执行人员时，又不断装穷，最终法院由于无法取得他拥有资产的确切证据而使执行无法进行。

对于这种现象，在现行法律上是感到束手无策，无法可依。

对此，有些法院也采取了一些措施，如限制高消费等。

可是法院在对欠款者采取这些措施前又必须进行调查，最终被采取措施的人并不是很多，同时也增加法院的调查工作。

而对那些并不喜欢高消费的恶意欠债者来说，这个措施并不能触及其痛处。

因此这些措施并不能从根本上解决恶意欠债的问题。

而我国台湾地区的规定则可以作为参照，《台湾破产法》第60第规定：“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿到期债务时，得依职权宣告债务人破产。

”而其在2002年9月23日通过的《强制执行法（修正法案）》更直接规定，当债务人不动产拍卖价格不足清偿债务，且无法查到债务人其他财产可供偿债时，执行处法官可依职权宣告债务人破产。

只有确立了个人破产制度，才能对这些恶意欠债者在审理或执行中采取更加强硬的手段，从而更好地保护债权的利益。

综上，在当前市场经济条件下，扩大破产法的适用范围至个人的要求显得尤为迫切。

建立起有效的个人破产制度，确立了个人破产能力，可以解决针对债务人的全部金钱诉讼，并且避免执行难的问题，减少了法院及当事人的讼累。

对于具备民事权利能力的人，不管是自然人还是法人以及与交易相关人向债权人举借债务无力偿还，或拒不履行经济合约中约定的交易义务，有恶意侵权或欺骗行为的一律列为个人破产的主体。

浅谈建立行政诉讼调解制度-
和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。

然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。

”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。

许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。

行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？
一、调解制度的现实需要
事实胜过雄辩。

由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原
告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。

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以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。

可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。

最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。

为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。

二、调解制度的可行性
设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处
分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。

1、行政机关对行政职权依法享有处分权。

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。

关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。

反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。

由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。

初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。

但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。

首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。

行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。

但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。

现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。

事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。

”①这样看来，行政机关依法行
使职权，本身就是行使处分权。

与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。

但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。

案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。

李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。

在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。

按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。

如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。

其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。

随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。

行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。

行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。

行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。

在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。

案例：某县政府民政局为了修建福利院一栋三层的生活用房，与某建筑公司签订了建筑施工行政合同，但建完第二层后，该建筑公司却撤走工人，不再续建。

县政府民政局决定解除合同，另找其他建筑公司承建。

该建筑公司不服提起行政诉讼，认为民政局没有按合同约定在建完第二层房屋以后付给工程款5万元，违约在先，民政局则认为该约定意思不明确。

在法院的调解下，县政府民政局与建筑公司达成调解协议：由民政局给付3万元工程款，建筑公司继续承建福利院的在建生活用房。

如果没有调解制度，此案又得撤诉。

2、行政机关具有广泛的自由裁量权。

自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。

经验告诉我们，任何严密的法律都跟不上不断变化的客观事实。

行政机关在行使职权时，除上面谈到的行为方式的取舍以外，在裁量范围、幅度方面也是随处可见的。

行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。

每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

比如，我国《食品卫生法》第39条规定的行政处罚幅度：处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以
1000元以上5万元以下的罚款。

说明行政机关自由裁量的空间异常广阔。

如果卫生行政部门对某人的处罚没有罚当其过，或者与其他人相比，相同情节处罚畸重，在诉讼过程中，可由法院主持下，原、被告协议调整一个理性的处罚形式或数额。

这种原、被告和法院三方都满意的怕累托方案，何乐而不为呢？没有调解，由法院判决变更处罚行为，其效果远不如前者。

3、调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。

这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。

在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。

而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。

从前面的分析可知，合法行政行为的调解，是在法律规定的范围内行为方式的变更或者自由裁量幅度的调整，而不是突破法律规定，放弃行政职权。

换句话说，调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益，公共利益为代价。

况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。

行政诉讼处理案件并不是象排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。

实际上，无论是合法的行政
行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。

被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。

被告的行政行为违法时，可以协议重新作出合法的行政行为。

如果是不作为，则可协议依法作为。

如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。

这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言自明。

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张员生江青云。