董事责任保险制度的构建—公司治理之保险观探析【最新法学论文】

摘要
董事责任保险是现代市场经济发展过程中形成的一种董事经营风险分散机制。

它通过化解董事对第三人的民事赔偿风险，激励其开拓创新，在一定程度上促进了公司治理的完善。

新《公司法》、《证券法》的出台，使董事的义务更加细化、责任更加健全，随着证券市场的完善、股东诉讼机制的确立以及广大投资者维权意识的增强，董事尤其是上市公司董事面临的诉讼风险将进一步增加，由此推动了董事责任保险制度的建立和发展。

由于董事责任保险是一种新生事物，我国立法尚无涉及，理论上对这一制度的探讨也存在分歧。

笔者力图通过比较和借鉴西方国家相对成熟的董事责任保险制度，并结合我国国情对董事责任保险在我国的构建作出分析。

正文由四部分构成：
第一章为董事责任保险概述。

概括介绍了董事责任保险的涵义、类型和特征，并介绍了在国外的产生和发展情况。

旨在为后文的论述作一些必要的知识铺垫。

第二章为董事责任保险在公司治理中的功能和价值分析，属于本文的重点之一。

首先分析了董事责任保险在公司治理中的功能，然后分析其与民事赔偿责任制度的冲突与协调，与董事责任和费用补偿制度相比较所具有的价值。

第三章为董事责任保险制度在我国的现况及其分析。

通过对董事责任保险在我国的发展情况的介绍和分析，明确了我国对董事责任保险的现实需求。

第四章为公司治理中董事责任保险制度在我国的具体构建，这是本文的另一个重点。

本部分对董事责任保险合同所包含的主要内容和涉及的有关问题进行了详细阐述。

主要包括：保险合同的当事人、保险标的与保险利益、承保范围、除外责任、赔偿程序、保险费的计算与承担、模式选择等。

文章的结语部分，笔者进一步肯定了董事责任保险在公司治理中的作用和建立董事责任保险的必要性，指出董事责任保险在我国的发展前景。

关键词：董事民事责任；董事责任保险；公司治理；注意义务；董事责任保险制度构建
Abstract
As the development of the morden market economy, there are more and more attentions paid to the protection of shareholders and stakeholders. Correspondingly,there are more and more risks and liabilities on directors .Owning to the encouragement of laws ,such as new corporate law,paper law and the support of concerning litigation systems,the amount of the cases brought against directors for damages has increased dramatically.As an an effective risk diversification mechanism, D&O liability insurance helps us deal with the dilemma mentioned above. It also contributes to sustain the balance of the rights and liabilities of directors and to promote the modernization of corporate governance.
Because D&O liability insurance is a new thing in china,and is at the stage of beginning.There is almost no concerning law.On the basis of current domestic situation mentioned above, the author tries to, through comparing and discussing the D&O liability insurance system of developed countries, referring to their experiences,provide some systematic analysis which help to establish D&O liability insurance system in China.
This thesis includes four parts:
The first part is of summarization about D&O liability insurance. The main content of this part is to introduce the concept and to analyse the legal characteristics and types of D＆O liability insurance,then introduce the emergence and development in foreign countries.
The second part focuses on the analysis of the function and value of D&O liability insurance in the present corporate governance,which is an important part..In this part,firstly discuss the function of D&O liability insurance in the present corporate governance,then, analyse the conflict and correspond between D&O liability insurance and civil liabilities system. Lastly,point out the superiority to corporate indemnification system.
Part III is of the development of D&O liability insurance in our country. Throngh the discusses of the background and conditions for the development of the D&O liability
insurance in our country and the analysis about obstacles and questions existing in the legal system, judicial system and corporate system of China,point out the real need for the D&O liability insurance in our country.
Part four is about the building of D&O liability insurance system.in the present corporate governance.It is an important part of the article.Issues related to D&O insurance contract are expatiated in detail in this part,including parties of the contract,definitions of the insured, the insurable interest,liability coverage,exclusions, apportionment of premium and insurance indemnity and so on.
Finally,the conclusion points out the foreground for the development of D&O liability insurance in China.
keywords: directors’civil liabilities; D＆O liability insurance; corporate governance; attention obligation; D＆O liability insurance system building
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前言
现代市场经济的发展，使公司的所有权与经营权进一步分离，掌握着公司经营管理大权的董事会日益成为公司治理的绝对权利者，最终确立了所谓的“董事会中心主义”，董事等高级管理者的权力急剧膨胀。

为了遏制董事滥用职权，各国纷纷出台相关法律加重董事民事责任。

但是过重的责任大大增加了董事的任职风险，再加上股东诉讼机制的完善和广大投资者维权意识的增强，董事随时面临被提起诉讼的危险。

在这样的背景下，为了激励董事开拓创新需要一种风险转移机制，董事责任保险应运而生。

如果我们把强化董事、经理的义务、责任看作是一种约束机制，董事责任保险则可以看作是激励机制。

两者协调发展，无疑是现代企业制度的必然要求。

董事责任保险的制度功能是降低董事正常履行职责时的经营风险，留住经营决策人才，因此董事责任保险制度对市场经济的发展十分必要，而在我国，此项制度正处于起步阶段，关于此制度的研究有助于推动我国董事责任保险制度的构建和发展，对于完善我国公司治理制度意义重大。

本文所运用的研究方法主要有：比较分析方法：通过比较与分析西方国家董事责任保险法律制度，得出董事责任保险制度在我国建立的合理性和可行性结论。

价值分析方法：论证董事责任保险法律制度的功能与价值，得出建立该制度必要性结论。

实证分析方法：立足我国现实国情和现有立法状况。

第一章董事责任保险概述
第一节董事责任保险的涵义
董事责任保险（Directors’＆ Officers’Liability Insurance，全称为“公司董事和高级职员责任保险”，以下简称董事责任保险）。

是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一，以在美国的发展最为典型。

由于各个国家法律传统及经济发展水平的不同，董事责任保险的概念在不同国家的界定也各有不同。

英国特许保险协会对其定义为：为公司、企业及其他机构的董事和高级职员对第三方的经济损失应负的责任提供保障。

1
日本保险法则定义为：公司的董事、监事等在从事公司业务时，在保险期间内被提起损害赔偿请求而导致的损害的责任保险。

2
在美国，狭义上的董事责任保险是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险；广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事作出的补偿。

3
董事责任保险的被保险人包括董事、监事和其他高级职员，其中董事处于
核心地位。

高级职员作为被保险人，从法理上讲与董事基本一致，区别仅在于
不同的职务行为在具体责任条款上的差别，故本文仅以董事为例探讨董事责任
保险，对高级职员不再做特别说明。

1邓晓辉、李好好：《董事与高级职员责任保险制度评述》，载《外国经济与管理》第24卷，第8期
2刘志强：《日本公司董事、监事赔偿责任普通保险合同书》，载王保树主编《商事法论集》（第4卷），法律出版社2001年版，第307页
3John M.R. Chalmers, Larry Y. Dann and Harford: Managerial Opportunism? Evidence from Directors’and Officers’ insurance
第二节董事责任保险的分类
一、自愿型董事责任保险和强制型董事责任保险
根据投保人投保董事责任保险的自愿与否，可以分为自愿型董事责任保险和强制型董事责任保险两种。

（一）自愿型董事责任保险。

是指投保人和保险人按照合同的订立原则，在平等自愿、协商一致的基础上对合同的所有相关内容包括保险费、保险责任、保险金额、保险期间等进行充分磋商，共同订立董事责任保险合同。

法律对投保与否不做强制性规定。

值得注意的是，由于董事责任险保单具有一定的特殊性，由保险人提供格式合同条款，投保人一般不能对合同条款的相关内容提出自己的修改意见，所以契约自由精神在订立董事责任保险的场合下未能充分体现，保险合同除个别特殊情形之外一般都属于高度专业化的格式合同。

（二）强制型董事责任保险。

又称法定董事责任保险，是指依照国家法律、法规和政策的规定，投保人必须向保险人投保董事责任保险，强制责任保险是对特定的保险领域合同当事人契约自由的限制。

法律尽管对保险合同的订立有所强制，但确立合同关系仍须借助合同当事人的缔约行为。

在美国，根据联邦证券法的规定，所有纽约及纳斯达克的上市公司都被要求投保董事责任险。

这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时，更好地维护受害人的利益。

二、事故型董事责任保险和索赔型董事责任保险
根据保险人承担保险责任的起算时间和认定基础的不同，董事责任保险可以分为事故型和索赔型两种。

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（一）事故型董事责任保险。

又称保险期内发生型责任保险，它是指对于发生在保险合同所约定的保险期限内的保险事故，不论其所导致的损失在何时被发现，也不论提出索赔的期限是否在保单有效期内，保险人均负赔偿责任。

业界普遍认为，事故型董事责任保险判定责任承担与否的基准在于事故本身，这对于被保险人利益的保障应该是比较全面的，因为它只考虑事故是否切实发生而不论其4江丽：《完善我国董事责任保险制度研究》，上海社会科学院民商法专业2006年硕士研究生毕业论文
他原因。

事故型的主要难题在于要在实务上证明保险事故确实发生在保单的有效期间之内其实是非常困难的，而且它以事故的发生与否作为保险人承担保险责任的基础，对保险人来说，要准确估计危险发生的程度和几率难度很大，而在不可预估的危险基础上要准确计算未来可能发生的索赔、抗辩等法律费用以及损害的填补额更是难上加难。

总之，对保险人来说风险很大。

董事责任保险市场多年发展的实践表明，事故型责任保险因其不代表多数保险公司的利益而已基本被废弃，实务中被更广泛采用的是索赔型责任保险，当然也不排除在个别情况下使用事故型与索赔型相混合的董事责任保险。

（二）索赔型董事责任保险。

也称期内索赔型责任保险，它是指只要第三人向被保险人提出索赔的事实发生在保单的有效期间内，而不论导致该索赔的损害是否发生在保险期间之内，保险人均负有赔偿责任的一种保险。

换句话说，赔偿请求必须发生在保险期间之内，保险人方可予以理赔。

索赔型责任保险强调索赔时效的意义其实更接近于民事诉讼中的诉讼时效。

由于该类保险简单易行，保险公司可以根据公司往年的经营活动以及索赔情况评估损失率，提留准备金、明确保险费，被保险人更容易提供责任事故发生的有关证据，便于保险人核实事故的基本情况。

索赔型董事责任保险有助于平衡各方当事人的利益，较好地体现社会公平。

因此，期内索赔型保险是董事责任保险的发展趋势。

第三节董事责任保险的特征
一、董事责任保险属于财产保险
根据保险法原理，责任保险属于财产保险的一种。

财产保险严格贯彻“损害填补”原则，损害多少就赔偿多少，无损害则无赔偿。

相应的，董事责任保险也属于财产保险，其重要意义在于对受害第三人提供保障，但受害第三人不能因此获得额外收益。

二、董事责任保险实行限额赔偿
与一般的财产保险不同，董事责任保险实行限额赔偿原则。

因为董事责任保险的保险标的是董事对第三人的民事赔偿责任，该责任的大小事先难以确定，保险当
事人不可能确切预知损害赔偿的大小，保险公司也不可能承诺按照实际发生的损害赔偿额予以赔偿。

故在订立保险合同时，保险人和投保人很难约定保险金额，而只能约定保险责任的最高赔偿限额。

若超出最高限额，对超出部分保险人不负赔偿责任。

实行限额赔偿有利于防止被保险人道德风险的发生。

三、董事责任保险属于职业责任险
职业责任保险，是指以各种技术人员因工作上的疏忽或过失造成合同对方或他人的人身伤害或财产损失而依法应承担的损害赔偿责任为承保对象的责任保险5，例如律师职业责任保险、医生职业责任保险等。

董事责任保险属于职业责任保险，首先它的被保险人是特定的，一般均为具有特殊职业背景、具有一定的经营管理才能的人士或专家。

由于被保险人的职业背景和职业内容不同导致了保险合同条款不尽一致，因此，作为职业责任保险的董事责任保险不可能形成统一的保单格式，一般都是由保险人根据具体情况分别予以拟定。

四、董事责任保险具有第三人性
责任保险实际上是为保护不特定第三人的利益而设计的。

责任保险的保险人所具有的可靠的偿付能力，为第三人在遭受意外侵害时得到及时、充分的赔偿提供了保障，从而维护了第三人的利益，所以说责任保险具有第三人性。

6作为责任保险之一的董事责任保险以保障受害第三人获得及时有效的赔偿为主旨，因此也具有明显的第三人性。

第四节董事责任险在国外产生和发展的历史及现状考察
董事责任保险制度产生于美国、加拿大等判例法国家，二十世纪八十年代，该制度被引入大陆法系国家。

7它是以股票市场大崩溃和美国联邦证券法的颁布为契机，始创于20世纪30年代，60年代中期后引起人们的普遍注意。

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5樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，人民法院出版社2002年版，第277页
6樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，人民法院出版社2002年版，第18页
7王伟：《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第19页
8刘志云：《试论美国董事利益保护机制》，载《证券市场导报》2003年-3月4日
一、在英美法系国家的发展状况
在英美法国家，公司法传统比较注重对董事个人利益的保护。

早期的法律为了鼓励董事尽可能地为公司以及全体股东的利益服务，对其在经营活动中的责任往往采取较为宽容的态度，经过长期发展，逐渐形成了董事费用补偿和董事责任保险等董事利益保护机制。

董事责任保险作为董事的经营风险转移机制，迎合了英美公司法坚持保护公司积极成长的法律价值取向，颇受董事和公司的欢迎。

在美国从经济大萧条慢慢复苏的过程中，英国最大的保险组织劳埃社开始在美国推出董事责任保险，世界上第一份董事责任保险是由英国罗兹公司于1940年向美国企业的董事推出的，但当时董事的经营风险并不大，所以这种保险没能得到较大发展。

自20世纪60年代中期起，随着证券法律制度的不断完善，得到了较快发展。

目前，在西方发达国家，尤其是美国，绝大多数的上市公司都为自己的董事及高级管理人员购买了董事责任保险。

美国Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份调查报告显示，在接受调查的2059家美国和加拿大公司中，96％的美国公司和88％的加拿大公司都购买了董事责任保险，其中的科技、生化类和银行类公司的购买率更是高达100％。

在我国香港地区，董事责任保险的购买率也达到了60%至70%。

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英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合法性不予承认，后来面对来自公司管理层、保险业和英国工业联合会与日俱增的压力，一九八九年公司法对一九八五年公司法有关规定进行了修改，修改后的公司法虽然仍对公司补偿董事的做法予以严格的限制，但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。

但由于英国没有类似于美国那样完善的股东诉讼机制，虽法律费用同样高昂，但其董事责任保险市场仍远不及美国发达。

二、在大陆法系国家的发展状况
在大陆法系国家，董事责任保险制度起步较晚，制度设计上主要效仿英美法国家。

由于大陆法系国家公司法的价值取向比较重视社会公共利益，而不是一味地追求公司个体的成长，以德国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范9转引自：马璐瑶《中小企业海外上市规避董事责任险迫在眉睫》，载《中华工商时报》2002年5月8日
董事的职权活动以避免公司及其股东或者其他第三方因其行为而可能遭受的潜在损失，并减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的谨慎义务和道德标准，不提倡公司为董事投保责任险。

尽管如此，德国还是在大陆法系国家中率先推出了董事责任保险制度。

在日本，90年代初开始出现董事责任保险，后来由于经济衰退、股东诉讼等方面的原因，日本曾处于“董事受难的时代”，为了使经营者能够安心工作，更好的为公司创造财富，从而提高公司乃至整个日本的商业竞争力，该险种日渐为日本企业界、法学界所重视，并最终促成了董事责任保险制度的建立。

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第五节董事责任保险在我国的发展现况及其分析
一、董事责任保险在我国的发展现状
我国最早提及董事责任保险是在2001年8月中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《独董意见》）。

《独董意见》中指出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能导致的风险。

”2002年1月7日，证监会与国家经贸委共同发布的《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》）第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买董事责任保险”。

这就从政策层面上确认了董事责任保险的合法性。

实践中推出的第一个险种是2002年1月中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出的“董事和高级职员责任保险”,但从销售情况看却是雷声大雨点小，市场反响热烈，但真正投保者寥寥无几。

董事责任保险在我国尚属试水阶段，同时社会各界（包括保险界、法律界以及证券投资界）对董事责任保险的了解和研究也并不多，因此，它对于我国证券和保险业来说是一个新生事物，究竟它的出台是画饼充饥还是雪中送炭，理论和实践界有不同的观点。

一份抽样调查显示，上市公司和保险公司一致认为前景乐观。

但也有观点认为由于现实国情和法律传统的差异，在西方市场经济发达国家公司制度中扮演重要角色的董事及高级管理者责任保险，对我国现阶段完善上市公司治理结构的作用意义不大，
10刘志强：《日本董事责任保险的构造和问题点》，载王保树主编《商事法论集》（第4卷），法律出版社2001年版，第272—274页
对证券投资者在民事赔偿保护方面的作用非常有限。

甚至认为，一旦在我国的上市公司中盲目普及董事及高级管理者责任保险，受益的将不是投资者，甚至也不是上市公司和它们的董事、高级管理者，而是“白拣”了巨额保费的保险公司。

二、董事责任保险在我国发展缓慢的原因分析
董事责任保险在我国发展缓慢的原因主要包括以下五方面：
（一）缺乏责任险发展所需要的法律环境
民事责任制度是责任保险赖以存在的基础，如果没有法律的规定和约束，责任保险所承保的法律责任就无从谈起。

作为责任保险的一种，董事责任保险和其他责任险一样，对法律的依附性很强，其需求程度取决于公司法、证券法等法律对公司董事及高级管理人员履行职务所应承担的义务和责任的规定，可以说法律的完善程度决定了董事责任保险运行的市场环境。

对企业、公民而言，当法律没有明确界定在什么情况下应该承担责任以及承担多大的责任时，当然不会向保险公司寻求责任风险的转嫁，从而也就不会产生对责任保险的需求。

从西方国家看，董事责任保险之所以发达，是因为健全的民事责任制度下，公司经营者承担的不确定性责任加大，其责任之大足以使市场出现分散这些责任风险的需求，其不确定性又使得市场上有人愿意通过集合与分散这些责任风险以获得利益。

从目前我国的法律来看，这方面还存在很多缺陷。

第一，对董事义务的规定不够全面、清晰。

2006年之前的旧《公司法》未明确规定董事和高级职员的注意义务，实务操作中也很少关注，这不仅造成对公司投资者保护的缺乏，也使董事责任保险无用武之地。

《证券法》中关于董事民事赔偿的规定，仅限于董事因其虚假信息披露行为应当承担的民事赔偿责任，侵权行为范围有限，这也导致董事责任保险适用面很狭窄。

第二，责任形式仍为轻视民事责任。

目前我国法律对于董事违反义务的行为实际追究更多的是行政和刑事责任，而不是民事责任。

法律强调行政和刑事责任，固然对董事有一定的威慑作用，却无法替代相应的民事责任。

由于行政和刑事责任不属于保险公司的赔偿范围，过多的行政和刑事责任缩小了董事责任保险适用范围。

另外，忽视民事责任对投资者的损失赔偿显然不利，将严重打击投资人的信心，影。