论行政审批的分类改革与替代性制度建设_王克稳

⑤ ⑥ 又由于这类审批的赋权性质， 在单行立 财产出让许可， 也有学者称之为特许许可。
》 》 、 《矿产资源法 、 《水法 、 《海域使用 《土地管理法 》 法上， 资源配置类行政审批主要是由 》 ， 《公路法 》 》 、 《渔业法》 、 《港口法 、 《广告法》 、 《电信管理条例 》 管理法 等资源法 等公物 法以及有关公用事业特许经营的立法等法律法规所创设的。 （ 二） 市场进入类行政审批
⑨ 这类审批权多源于国务院及其部门的规定。譬 对设定这类审批的条件亦无明确规定，
如国家鼓励发展的内、 外资项目确认审批， 其审批权来源于国家发展改革委《关于办理 〈国家鼓励发展的内外资项目确认书〉 （ 发改规划［ 2003］ 900 内资项目 有关问题的通知 》 《关于办理外商投资项目〈国家鼓励发展的内外资项目确认书 〉 号） 、 国家发展改革委 有 （ 发改外资［ 2006］ 316 号） 、 关问题的通知》 国家发展改革委《关于办理国际金融组织和 （ 发改办外资［ 2006］ 408 号） 等； 内资企业投 外国政府贷款项目确认书有关事项的通知》 资项目核准、 外商投资项目核准， 其核准权来源于国务院《关于投资体制改革的决定 》 （ 国发［ 2004］ 20 号） 、 《关于进一步做好利用外资工作的若干意见 》 （ 国发［ 2010］ 国务院 《企业投资项目核准暂行办法》 （ 国家发改委令第 19 号） ， 《外商投资项目核准暂 9号 ）， （ 国家发展改革委令第 22 号 ） ， 国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商 行办法》 2008］ 1773 号 ）， （ 发改外资［ 《外商投资产业指导目录》 投资项目管理的通知》 等。 即以资质作为市场进入的前置条件。 资质制度是市场进入类审批的另一重要制度， 行政法上的资质是由行政机关核发的证明具有特定技能的证书。资质按其作用分为两种 情形： 一是仅仅证明具有某种技能， 与职业准入或市场准入没有关系， 譬如大学四、 六级英 语考试证书、 计算机等级证书等， 这类资质与审批无关。二是与职业准入或者市场准入挂 钩的资质， 即申请人要从事某一职业或进入某一市场， 必须取得相应的资质。在我国， 与 进入有关的资质制度有二： 一是有关职业进入的资质制度。职业进入的资质制度是指为 特定的职业进入所设定的资质， 如律师、 注册会计师、 医师、 药剂师等职业的执业资格。二 是有关市场进入的资质制度。即必须取得相应资质才能进入市场并在资质许可的范围内 从事经营活动的制度。在域外， 资质制度主要设定在职业进入方面， 适用于与财产、 生命、 安全有关、 需要从业人员具有一定的资质条件方能执业的领域， 如注册会计师、 珠宝鉴定 师、 期货代理人、 房地产经纪人、 期货经纪人、 拍卖师等财产类职业资格， 注册建筑师、 电气
① ②
： 《解困行政审批改革的新路径 》 ， 《法学研究》 2014 年第 2 期。 载 沈岿 内部行政审批与外部行政审批的划分标准是一个复杂的 、 需要另行撰文讨论的课题。 国务院办公厅在 2004 年 8 月 2 日发布 《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》 ， “主要是 按该通知的说法， 这些所谓的非行政许可审批项目 。但从目录所列的 211 项审批项目看， 政府的内部管理事项 ， 不属于行政许可” 其中不少审批事项诸如暂住证核发 、 车辆进京通行证核发 、 开办保安服务企业审批、 非营利性科研机构认定等都难言是内部审批事项。
⑦ “计划经济的本质是彻底消灭市场、 ， 而消灭自由市场的主要方 竞争和经济自由 ”
式就是对投资与经营活动实行严格的进入限制。市场进入审批由此构成计划经济体制 下行政审批的又一重要功能。在计划体制下， 所有的生产经营领域全部由国家控制， 在 严格的进入限制下， 国家成为唯一的投资主体， 全民所有制企业成为唯一的生产经营主 体。改革开放后， 虽然国家作为单一投资主体的格局被打破， 投资主体开始多元化， 但 是有关市场进入审批管理的体制并未发生变化。实践中不论投资主体、 资金来源、 项目 性质， 一律按投资规模大小由各级政府及有关部门分级审批管理。 在审批管理的方式 上， 为了应对纷繁复杂的投资项目， 国务院主管行政部门将几十种行业的上千个投资项
一、 我国行政审批的主要类型
最初是作为资源配置手段用以解决政府与 （ 全民 我国的行政审批源于计划体制下，
*
《行政审批制度改革中的 苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授 ， 博士生导师。本文为司法部课题 （ 项目批准号： 14SFB20010 ） 的部分研究成果。 法律问题》
5
中国法学
2015 年第 2 期
③
2003 年 12 月 8 日国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室发布的 《关于认真贯彻 〈行政许可法〉 进一步做好行 （ 国审改办发［ 2003］ 3 号 ） 中指出 ， “依照国家授权以出资人身份对国有资产处 政审批项目清理和处理工作的通知 》 ” 置等事项的审批 ……， 也应列为非行政许可项目。
论行政审批的分类改革与替代性制度建设
王克稳
*
内容提要
现行的行政审批， 若以审批的功能与作用为标准， 大致可分为资源配置类、
源自文库
市场进入类和危害控制类三大审批类型。 不同类型行政审批的改革方向是不同的 。 资源 配置类审批改革的方向是减少国家对资源的控制和垄断并保证国有资源分配的公平、 公 正； 市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛， 打破进入壁垒， 激发市场活力； 危害控制 类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度， 将审批范围收缩到那些具 有社会危害性、 且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。在行政审批改革的 同时， 还应当寻求有效的替代性制度建设， 这既是顺利推进行政审批改革的需要， 也是创新 国家治理模式的要求。 关键词 行政审批 资源配置类审批 市场进入类审批 危害控制类审批
第 12 条将可以设定行政许可的事项分为五大类， 实际上五大类许可事项若以其功能与作用为标准 ， ④ 《行政许可法 》 （ 五 ） 项为市场进入类许可事项 ， （ 四 ） 项为 可归类为三项： 其中第（ 二） 项为资源配置类许可事项， 第（ 三 ） 、 第（ 一） 、 《行政许可 危害控制类许可事项 。此外， 我国有关行政许可与行政审批的关系存有不同认识 。 为简便起， 我们接受 法》 立法时立法机关的观点 ， 将行政许可与作为改革对象的行政审批作为同一概念的不同表述 。 因此， 本文对作为 《行政许可法》 改革对象的行政审批类型的划分 ， 也是对 上行政许可类型的理论划分， 只不过三类行政审批中都夹杂 《行政许可法》 《行政许可法》 着大量不符合 规定、 需要按照 设定各该类行政许可的规定进行改革的事项。 ： 《行政许可与个人自由 》 ， 《法学研究》 2004 年第 5 期。 参见陈端洪 载 ： 《论行政特许及其与普通许可的区别》 ， 《南京社会科学》 2011 年第 9 期。 参见王克稳 载 ： 《我国行政审批制度的改革及其法律规制 》 ， 《法学研究》 2014 年第 2 期。 王克稳 载
⑤ ⑥ ⑦
7
中国法学
2015 年第 2 期
⑧ 目划分为鼓励类、 并以此为标准对 限制类、 淘汰类或禁止类三大类型 （ 即产业目录 ） ，
不同类别的投资项目确定不同的审批方式。投资项目审批由此构成市场进入类审批的 ， 《行政许可法 》 核心制度。在立法上， 我国至今没有规范项目投资审批方面的基本立法
6
论行政审批的分类改革与替代性制度建设
④ 为危害控制类行政审批。
（ 一） 资源配置类行政审批 并由政府审批配置。 在计划经济体制下， 所有的生产与生活资源全部由国家垄断， 资源配置是我国行政审批产生的直接动因， 也是资源配置的基本手段， 行政审批与资源 配置基本上可以等同使用。从计划走向市场后， 国家虽然放松了对一般资源的垄断， 但 重要领域的生产资源与经营资源仍为国家所控制。 为国家所有或垄断的资源包括： 城 市的土地、 矿藏、 水流、 森林、 山岭、 草原、 荒地、 滩涂等自然资源， 公路、 水运、 港口码头、 铁路、 民用机场、 通用航空、 水利等交通基础设施的建设与运营， 电力、 石油、 天燃气等能 源输送产业， 城市供水、 供电、 供气、 污水处理、 公共交通等市政公用事业， 有线电视、 电 信等信息服务产业以及烟草、 食盐、 邮政等行业的经营资源， 等等。 这些为国家所有或 垄断的资源， 除国家直接使用或经营的外， 其使用权或经营权全部以审批方式出让。在 《行政许可法》 上， 这类审批的设定条件规定在该法第 12 条第 （ 二 ） 项， 即“有限自然资 源开发利用、 公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等， 需要赋予 。由于这类审批为国有资源使用权 （ 经营权 ） 的出让， 有学者称之为 特定权利的事项”
DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.02.002
2001 年行政审批制度改革在全国拉开序幕。历经十多年， 现今行政审批制度改革所 面临的问题与改革之初已有很大不同， 行政审批制度改革到了一个新的关头： 前面的改革 集中在审批事项的清理、 削减方面， 是审批数量的精简， 今后的改革须从数量的削减转向 改革质量的提升， 需要通过改革实现制度创新； 前面的改革中被清理、 废止的审批事项多 为不合法的事项， 现今保留下来的审批事项大多是有法律、 法规依据的事项， 继续清理、 调 整、 废止审批事项涉及对现有立法的全面清理与修订； 前面的改革是普遍性的改革， 解决 的是行政审批中的共性问题， 后面的改革面临着如何解决行政审批中的个性问题， 需要针 对不同类型的审批事项进行有针对性的改革； 前面的改革侧重于审批事项自身的改革， 后 面的改革需要更多地关注配套的、 替代性的制度建设。本文在梳理我国行政审批主要类 型的基础上围绕行政审批的分类改革与替代性制度建设进行探讨。
所有） 企业之间的资源配置问题， 后逐渐演变成为整个经济与社会的管理手段， 成为计 划经济体制下政府管理最核心的制度。改革后， 虽然经济体制从计划逐渐走向市场， 但 是， 以审批为中心建立起来的行政体制并没有被打破。 我国行政审批作用的范围很广， 涉及的事项十分繁杂。 由于此次行政审批改革主 ， “核心在于斩断政府过多伸向经济、 要是解决政府对市场、 社会的过度管制 社会的权力 ① ” 因此， 作为改革对象的行政审批主要是那些针对外部管理相对人实施的、 具有 触须。 管制性质的审批事项而非全部的行政审批。因此， 尚未纳入改革范围的行政审批本文 暂不予讨论。目前尚未纳入改革范围的审批事项有： （ 1 ） 内部审批事项。广义上的行政 审批包括内部行政审批与外部行政审批， 由于目前作为改革对象的行政审批仅是外部 行政审批， 内部行政审批未纳入改革的范畴。（ 2 ） 政府投资项目审批。国务院关于投资 体制改革的决定将投资项目划分为政府投资项目和企业不使用政府投资建设的项目两 类。政府投资项目是指政府以直接投资、 资本金注入、 投资补助、 转贷和贷款贴息等方 式投资建设的项目， 政府投资项目审批是指各级政府及其投资项目主管部门对政府投 ② （ 3） 行政机关对没有隶属关 资项目所作的审批。这类审批目前未列入改革的范围。 系的其他国家机关、 国有企业、 国家出资设立的事业单位所作的审批事项。这类审批不 ， 《行政许可法》 论行为性质如何， 它们都不属于对市场和社会的管制事项 第 2 条第 3 款 对其中的部分审批事项（ 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人 事、 财务、 外事等事项的审批） 亦作出了排除适用该法的规定。（ 4 ） 国家授权的行政机关 以出资人身份对处置国有资产、 权益所作的审批。 这类审批在国务院的相关文件中被 ③ （ 5） 减免相对人法定义务的审批 列入非许可类审批项目并将其排除出改革的范围。 事项。减免相对人法定义务的审批是行政机关在法律上或政策上给予相对人的优惠措 施， 诸如出口货物退免税审批、 免征土地增值税审批、 享受税收优惠审批等审批事项不 ， 《行政许可法 》 属于以管制为目的的传统行政审批的范围 亦未将这类审批纳入该法调 整范围。 在剔除了不属于改革范围的审批事项后， 以审批的功能与作用为标准， 大致可以将 现行作为改革对象的行政审批分为三大类型： 一是以资源配置为目的的审批， 这类审批 可称之为资源配置类审批； 二是以限制市场进入为目的的审批， 这类审批可称之为市场 进入类审批； 三是以预防和控制有社会危害性的活动为目的的审批， 这类审批可以称之