食品安全风险公告的界限与责任风

食品安全风险公告的界限与责任【出处】《华东政法大学学报》2011年第5期，第28〜38页【摘要】在现代社会，政府发布由食品安全等所引发的风险信息，已成为其职责所在。

但这种风险公告也存在着两面性，一方面作为给付行政的一种方式给人民提供信息，另一方面也可能侵害企业的营业H由和财产权、损毁企业的名誉信用。

我国在风险公告方面的法律规范过于简约，应当在是否发布风险公告、如何发布风险公告问题上着力提升风险公告行为的合法性，同时应当允许提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调私人利益与企业利益之间的关系。

【关键词】风险公告；食品安全；给付性公告；制裁性效果【写作年份】2011年【正文】风险无处不在，公告风险、提醒民众提防风险，成为现代政府的一项重要任务。

伴随着“蒙牛特仑苏”、海口农夫山泉等“砷超标”等一系列事件的发生，食品安全风险公告所存在的问题也引起了社会的高度重视。

如何规范风险公告的行为，把握其合理的界限，便成为现代风险社会中的新问题。

遗憾的是新近卫生部等颁布的《食品安全信息公布管理办法》[1]对此并未提供细致的处理框架, 仍需理论界着力探讨。

一、食品安全风险公告中的法律问题本文所说的食品安全风险公告，是指行政机关将食品所包含的风险通过一定方式对外发布、提醒公众防范风险的行为。

[2]其实质是政府向社会提供一定的信息，属于给付行政、信息公开的一部分，但也有可能给相关企业造成不适当的损害。

这里不妨介绍上海市黄浦区法院的一则判决。

这是一起因食品安全的风险公告所引发的典型诉讼。

上海市卫生局所属的卫生监督所于1998年9月30日以第64期《卫生监督简报》的形式，向解放日报、文汇报、新民晚报、上海电视台、东方电视台等20余家新闻单位发出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其内容为：“9月28日、29日上海市卫生局卫生监督所分别接到消费者举报，称因食用了上海市味利皇食品公司生产的无糖月饼引起了集体性食物中毒。

上海市卫生局卫生监督所及浦东新区社会发展局即派员赴现场调查处理。

此次中毒的症状主要为腹泻，潜伏期最短为45分钟。

经对该公司生产的月饼配方初步审查，月饼中使用的食品添加剂超过国家标准，市卫生局卫生监督所对该公司9月24日生产的豆蓉、百合月饼检测结果显示，动物试验有中毒反应。

为防止事态的进一步扩大，市卫生局卫生监督所、浦东新区社会发展局已采取控制措施，责令其停止生产经营并公告收回上述食品，并对库存的月饼进行封存。

有关调查正在进一步进行之中。

上海市卫生局卫生监督所告诫市民，凡已购买味利皇食品公司9月18日一 9月24日生产的月饼的消费者，可向原购买单位退回，希望各食品生产经营单位加强自身管理，严格执行《食品卫生法》，确保食品安全卫生。

”有关新闻单位接到第64期简报后，纷纷刊登了通报的有关内容。

味利皇食品公司对市卫生局卫生监督所的通报不服，向市卫生局申请复议，市卫生局以通报行为不是具体行政行为，不属行政复议范围为由，不予受理。

味利皇食品公司遂提起行政诉讼。

上海市黄浦区人民法院认为：“被告下属的卫生监督所作为食品卫生监督部门，以《卫生监督简报》的形式通过新闻媒体向社会作出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其性质是一种履行法定职责的行政管理行为。

该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件，原告对此不服提起诉讼，依法属于行政案件的受理范围。

被告根据初步调查结果，认定原告生产的无糖月饼引起食物中毒的主要事实证据充分，为了维护消费者的合法权益，防止食物中毒危害扩大，被告按照《食品卫生法》的有关规定，作出的通报行为符合法定职权和程序。

至于通报中反映的部分控制措施失实问题，并不影响通报行为的整体合法性。

原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国食品卫生法》第三十三条第（三）项、第（五）项及第三十八条第二款之规定，判决如下：驳回原告上海味利皇食品有限公司的诉讼请求。

”[3]原告不服，提出上诉。

在二审的审理过程中，上诉人撤诉。

[4]这一起普通的官司可引来诸多的思考。

它涉及到的是政府发布风险公告中的三方关系，行政机关的保护义务、消费者的生命健康、企业的名誉和财产。

其间的关系如下图所示。

其中的虚线表示可能有关系。

问题是，第一，风险公告行为的性质是什么？行政复议认为该通报行为不是具体行政行为，不予受理；而法院却认为是一种履行法定职责的行政管理行为，受理了诉讼。

第二，风险公告行为的合法性要件是什么？该案中的风险公告还只是事故调查结果的中间性通报，而非最终的调查结果的通报，对这种通报是否有什么特别的要求？第三，风险公告行为的救济路径有哪些？受通报行为不利影响的企业又享有哪些权利？二、食品安全风险公告的法律容许性首先需要讨论的问题是，在法律上是否容许实施风险公告，换言之，对于这种行为，是否需要法律的授权方可为之。

这需要从风险公告的性质及其效果谈起。

(一）风险公告的性质与效果行政机关常常对外发布一些公告。

在行政法学上，从目的上来看，作为一种独立的行为，行政机关发布的公告大致可以分为两种类型，[5]即制栽性公告和给付性公告。

所谓制裁性公告，是指行政机关将违反行政规制的违法情形广泛公开，通过损毁违反者的信用，以间接地保障行政规制得到遵守。

它以存在违法行为为前提，以制裁和督促守法为目的。

鉴于这种公告着眼于侵害的功能，以损毁违反者的信用名誉来间接保障行政规制的遵守，理论上要求须具备法律的授权。

无法律的授权，即违反法律保留原则；公布轻微的事件也会违反比例原则；对于误认事实的公告，也会产生损害赔偿责任。

[6]制裁性公告在我国诉讼执行的法律领域有所运用，即公布不履行裁判文书确定的义务者，以督促其履行。

[7]在行政执法领域，制裁性公告也有运用，同样也属于间接督促履行义务的措施，但多由行政法规设定。

[8]所谓给付性公告，是指行政机关不以制裁为目的，而是基于提醒私人防范风险等目的将一定的风险信息提供给人民。

给付性公告大致又可分为指导性公告和警示性公告。

指导性公告是指通过公告提供市场信息，建议私人从事某种行为, 实质是公告的助成性行政指导。

警示性公告则是指通过公告发布市场信息，提醒民众注意某种风险的存在，甚至提供某种指导去抵御风险，例如发布食品安全风险警示信息。

[9]但由于建议和警示有时难以区分，这两种给付性公告也是很难划清界限的。

[10]本文所说的“风险公告”可归属于给付性公告中的警示性公告一类，属于给付行政的一种措施。

它是对《食品安全法》第82条中公布“食品安全风险警示信息”的理论提炼。

[11]它是以存在消费风险为前提，以提供信息为目的。

但风险公告也会导致被点名者名誉信用受损，从而具有制栽性的效果。

制裁性公告与警示性公告的划分标准主要是基于公告目的的不同。

这种目的不应仅限于行政机关所宣称的目的，还应看其公告内容的实际表达，以及在公告之外有无行政处理的措施存在。

如果公告之外，主管的行政机关放弃采取其他防御危险的措施，则其定位有制裁性之嫌。

在上海无糖月饼案中，从通报的目的和内容表述来看，它是要“告诫市民”；在通报的同时还采取了责令公告收回的措施，并在1999年3月24日对味利皇公司作出了行政处罚，[12]这表明卫生局并没有以通报替代行政处罚等措施，它属丁•警示性公告，而非制栽性公告。

(二）风险公告与法律保留风险公告由于只是将一定的风险信息公诸于众，并无处理任何人权利义务的意思表示，故而不属于行政处理行为，而只是一种事实行为。

从这个意义上说，上海市卫生局认为通报行为不是具体行政行为的看法是正确的。

但是，这种公告会间接地、事实上侵害第三人的权益。

对于这种事实性的间接侵害是否也不需要法律的授权呢？德国联邦宪法法院曾指出：“决定是否应具备法律的授权，乃取决于是否因此能促进植根丁•法治国家原则与民主原则之法律保留愿望之实现。

此外，亦必须视立法的认知与行为可能性而定。

该等事物之性质，必须是能由国家规定者。

”[13]换言之，实施法律保留是有前提的，立法者本身要有认识可能性和行为可能性，否则就不存在法律保留的必要性。

一方面，政府发布风险信息在现代社会是十分重要的。

在现代社会，公民的自我负责有了较多的强调。

但要让人民能够自我负责，其前提是能够享有充分的信息。

而现实的情形是，公众与企业之间存在着较大的信息不对称。

尽管某些法律要求企业披露信息，试图弥合两者之间的信息鸿沟，但企业发布的信息往往是以其自身利益为导向的，受这种利益驱动而发布的信息在风险领域仍然是不足的。

此时的社会还不足以形成一个信息平台，能让两者之间的信息实现平衡。

但行政机关可以凭借得天独厚的优势，获取并占有大量的信息，由其提供给人民，有助干人民实现自我选择，进而自我负责。

这也是给付行政对行政机关的要求，也是国家保护义务的具体落实。

另一方面，政府发布风险信息却是可能造成侵害的。

风险公告只是可能引起企业的损害，对于非归咎于企业的风险，就不会给企业带来不利影响。

例如，前述无糖月饼案中，如果不是月饼本身有问题，而是因该种月饼与其他食物混合之后食用会引起某种危害后果，即使发布了风险公告，也不会给企业造成不适当的不利影响。

另外，由政府提供风险信息所造成的侵害，并不是发生在被国家要求规范的相对人的行为上，而是发生在国家对第三人所为行为的效果中。

风险公告有时不会影响具体的企业，有时可能影响的企业是不明的（例如仅指明食品中含有某种物质是危险的），当然有时则是相当明确的（例如上述无糖月饼案）。

即便是指名道姓地点出某企业，风险公告发生侵害效果还取决于其他人的行为，只有作为公告受众的人民采取一定的抵制性措施，而且是多数人采取这样的措施时，才能形成侵害的效果。

而这种抵制、甚至是多数人的抵制在现代社会具有一定的不确定性。

概言之，能否发生制栽效果，取决于公告本身的内容、公告能否到达公众、消费者对公告的信任、对风险的判断和选择。

侵害的发生是一个复杂的过程，其结果与企业的基本权利之间的确具有重要的关联性，但与其所使用的手段、所要实现的目的之间只有间接的关联性。

这种事实性的间接效果，无法通过法律规范加以规定。

“由于国家资讯行为的对象与实施的方式是如此的多样性，因此在立法者的认知与处理可能性受限情况下，至多只能够以一般使用的模式和概括条款对之加以规定。

通常而言，这种方式无法满足市民对国家行为应系可预测与可预估的要求，但若要勉强造成此项耍求，势必又无法符合国家资讯工作所必要的条件。

”[14]我国有学者认为，“如果某种公共警告作出将造成特定人权利与法益的损害，那么这种巨大的侵害性权力应该为立法机关所保留，并通过限定行使条件、程序、方式的授权条款赋予行政机关，而不能由行政机关任意创制并行使”。